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Traducción

 

RE-LEYENDO LOS CONTRATOS: UN ANÁLISIS FEMINISTA DE UN MANUAL DE CONTRATOS

 

Mary Joe Frug

 

Traducción: Gabriela Pedraza y Emilio Lehoucq 

 

[Esta parte es sólo la introducción del artículo. Si desea leerlo todo, descargue el pdf arriba de esta página.]

 

De manera similar a muchos otros profesores y profesoras de contratos, en mi curso enseño con el manual de Dawson, Harvey y Henderson. El presente ensayo es un análisis feminista de ese libro. Mi objetivo es de naturaleza crítica, pues creo que un análisis feminista debería transformar nuestra conciencia. Sin embargo, no pretendo realizar una diatriba contra el libro de texto o sus editores. Más bien, estoy escribiendo este ensayo para los lectores de otros libros de texto, así como para los lectores de Dawson, Harvey y Henderson, con la esperanza de alcanzar dos objetivos. Primero, quiero demostrar que las visiones de los lectores sobre el género afectan su entendimiento de un manual de derecho. Segundo, quiero demostrar que los aspectos de género de los manuales de Derecho afectan el entendimiento de los lectores del Derecho y de sí mismos. Si estos esfuerzos son exitosos, espero que los lectores de manuales de Derecho sean liberados de algunas de sus opiniones sobre el género, opiniones que los manuales promueven y mantienen. De hecho, este ensayo está diseñado para contribuir al esfuerzo feminista de disminuir el poder que ejercen las ideas de género sobre nuestras vidas. También espero, paradójicamente, que exponer y examinar el género en un manual de Derecho libere y vitalice calidades de los lectores, así como aproximaciones a la doctrina contractual que están actualmente ligadas a la mujer.

 

Mi plan es usar la primera sección para discutir la naturaleza y el valor de un análisis feminista de un manual de contratos. También, describiré una variedad de posibles lectores de manuales de contratos en aras de crear un sentido compartido de los lectores y de sus actitudes con respecto al género. En la segunda sección, voy a llevar a cabo una revisión del libro de Dawson, Harvey y Henderson, examinando cómo son tratadas las mujeres en el libro y la masculinidad (maleness) del mismo. En la tercera sección, voy a combinar y desarrollar algunas aproximaciones usadas en la sección de revisión mediante la consideración de dos casos individuales. Finalmente, en la conclusión retomaré los propósitos planteados anteriormente.

 

[El artículo de Mary Frug fue publicado originalmente por The American University Law Review, Vol. 34, 1985.]

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Traducción

 

UNA SEMIÓTICA DE LA CRÍTICA

 

Duncan Kennedy

 

Traducción: Emilio Lehoucq y Santiago Vernaza

 

[Esta parte es sólo la introducción del artículo. Si desea leerlo todo, descargue el pdf arriba de esta página.]

 

Estoy agradecido con aquellos amigos y colegas que participaron en el seminario organizado en febrero pasado por Michael Fischl y Pierre Schlag en la Escuela de Derecho de la Universidad de Miami sobre A Critique of Adjudication: Fin de Siècle (“Critique”), y que ahora convirtieron sus ponencias en artículos para este volumen de la Cardozo Law Review. Me conmoví, y sigo conmovido, por su disposición para dar su tiempo y energía a la tarea de dominar, criticar y mejorar lo que a mi parecer es una contribución bastante imperfecta a la teoría crítica. Durante el seminario respondí a las versiones preliminares de los artículos, y pensé que podía escribir esas respuestas para este simposio. Pensándolo mejor, después de que me llegaran las versiones finales, esto me pareció una mala idea,  no en poca medida porque las críticas fueron ajustadas y desarrolladas de tal manera que creo que no podría hacerles justicia en una o dos páginas a cada una. Ciertamente, están plagados de críticas que no me es posible responder. Por esto, prefiero descansar en mis laureles en vez de luchar por haber estado en lo correcto.

 

¿Qué hacer entonces? Terminé escribiendo un artículo sobre aquello que podríamos llamar la “langue teórica” de los Estudios Legales Críticos (critical legal studies [“cls”]). Es una lista explicada de las movidas o jugadas o ladrillos a partir de los cuales, a mi parecer, hablando en la voz neutra y desapegada del lingüista, muchos crits, incluyéndome en Critique, compusieron nuestras varias teorías conflictivas sobre el derecho.

 

La parte I define y analiza cuatro genealogías dentro del pensamiento crítico ampliamente entendido. Les he dado nombres que corresponden a mi argumento sobre cómo interpretarlas, y no de acuerdo a sus usos más familiares, por lo cual más abajo en el texo proveo las otras denominaciones. Me refiero al organicismo (Hegel, Ruskin, Parsons), al antinomianismo (Kierkegaard, Nietzsche, Sartre), al estructuralismo (Marx, Freud, Foucault) y a la semiótica (Saussure, Lévi-Strauss, Derrida). Cada genealogía tiene una variante racionalista y una irracionalista. Las versiones que presento en la parte I no son “lecturas” de los autores a los que me refiero, sino, más bien, resúmenes (bastante) concisos de ideas al menos vagamente asociadas con el autor en cuestión, que mi variante particular de los cls (de izquierda moderna/postmoderna) ha usado en su empresa crítica.

 

Estas genealogías tienen complejas relaciones de crítica mutua. La parte II presenta tres arreglos de las genealogías vistas como ataques entre sí, y sugiere que cuando esto es tenido en cuenta, hay una especie de unidad orgánica en el conjunto. Desplegar las genealogías entre ellas es tan importante en la práctica teórico-crítica como la combinación de partes de las genealogías en teorías discretas.

 

La parte III sugiere (no más que esto) una relación entre las movidas teóricas descritas y el liberalismo, ampliamente entendido. Puede ser útil tener alguna idea (muy breve) sobre cómo funciona esta parte antes de leer las partes I y II. Sostengo que las genealogías de teoría crítica a veces operan para minar (aunque en ningún sentido refutan) una manera particular de entender la vida política en los Estados Unidos. Ciertamente, diría que fueron instrumentales para minar mi propia fe en este modo de comprensión.

 

Este es el modo dominante de la tradición de teoría política estadounidense, incluyendo los liberales y los conservadores, quienes organizan sus pensamientos normativos y descriptivos sobre la justicia social a través de las categorías de gobierno de la mayoría; derechos individuales, sociales y económicos; estado de derecho [rule of law]; constitucionalismo; debido proceso; distinción público privado; la aspiración de ser un actor que actúa siguiendo principios; la noción de tolerancia; y, sobre todo, las categorías de individualidad, autonomía, libertad, escogencia y consentimiento. Las personas a las que me imagino que me dirijo creen que un compromiso de la sociedad por estas ideas, en primer lugar, distingue un tipo de sociedad de otras y, en segundo lugar, dentro de dicha sociedad, provee una base legítima para tomar una serie continua de decisiones a través de las cuales la sociedad se define y re-define de cara al cambio y a la controversia.

 

Por supuesto, dentro del liberalismo existen vigorosas prácticas de crítica interna (por ejemplo, el funcionamiento de las paradojas del voto, el dilema del prisionero, los equilibrios múltiples y/o inestables, y así sucesivamente). Me gusta y utilizo este tipo de análisis en mi obra, pero este artículo es sobre el tipo de crítica más distanciada y hostil denominada “teoría crítica”. Dentro de la teoría crítica, soy, como el resto de personas, auto-didacta.

 

[El artículo de Duncan Kennedy fue publicado originalmente por la Cardozo Law Review, Vol. 22, 2001.]

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Análisis jurisprudencial

 

EL ENCUENTRO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL CON LA IDENTIDAD DE GÉNERO DE LAS PERSONAS TRANS

 

Emilio Lehoucq y Luis Enrique Penagos

 

     I. ¿De qué vamos a hablar?

 

El 21 de mayo de 2014 la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín resolvió un caso diferente a los que fallaba todos los días. Ese día sus formatos pre-hechos no le sirvieron. Hace poco tiempo había llegado Sara Valentina López Jiménez al Tribunal. Cuando nació y mientras crecía le dijeron que era un hombre, pero hace un tiempo se auto-identificaba como mujer. También había decidido adecuar su expresión de género a la que, se supone, deben asumir las mujeres.  El 15 de febrero de 2014 se había practicado una cirugía de reasignación de sexo. Igualmente, se había realizado una mamoplastia y las demás cirugías que, había decidido, quería incluir en su tránsito.

 

Sara Valentina era objeto de múltiples violencias y discriminaciones cotidianas por la discordancia entre su identidad de género y aquella que era reconocida por el Estado en su cédula. Cada vez que solicitaba un empleo, para no dar más que un ejemplo, se lo negaban tras advertir dicha discordancia. Por esto, el 2 de abril de 2014 Sara Valentina acudió a la Notaría Doce del Circuito de Medellín para modificar su nombre y su sexo en su registro civil de nacimiento y demás documentos de identidad. Pero se lo negaron.

 

Una persona con una experiencia de vida similar a la de Sara Valentina… una persona trans, ¿tiene derecho a modificar el sexo en su registro civil y demás documentos de identidad para que se adecúan a su identidad de género? Esta es la pregunta que nos interesa y que define el escenario constitucional del cual vamos a hablar. El Tribunal la respondió negativamente y negó la solicitud hecha por Sara Valentina. La Corte Constitucional adoptó la posición contraria en la sentencia T-063 de 2015. Hoy por hoy, esta es la sentencia dominante de una línea jurisprudencial que trazaremos a continuación y que ha definido, define y seguirá definiendo gran parte de la experiencia de vida de muchas personas trans.

 

     II. Los vaivenes de la jurisprudencia constitucional

 

Aunque la Corte Constitucional ha amparado los derechos de las personas trans en distintos escenarios de litigio, nos enfocaremos en la línea jurisprudencial específica sobre la modificación del sexo (López, 2016). No obstante, mencionaremos tangencialmente las sentencias sobre cambio de nombre por ser tomadas en cuenta por la Corte como precedentes.

 

El primer encuentro de la Corte con la situación que nos interesa fue en 1994. En la sentencia T-504, resolvió el caso de una persona que había acudido a una Notaría para modificar su sexo por medio de una escritura pública, pero se lo habían negado. El caso no es exactamente de una persona trans, aunque la Corte lo incluye en la línea jurisprudencial. Se trata de una persona que había sido registrada con sexo masculino sin tener en cuenta que, al presentar ambos sexos al momento de su nacimiento, se le había practicado una cirugía correctiva para amputar el pene. Cinco años después, quiso modificar el sexo que aparecía en su registro civil (de masculino a femenino), que no coincidía ni con su fisionomía ni con su proyecto de vida. Pero la Registraduría negó su solicitud argumentando que dicho procedimiento requería de una sentencia judicial y no podía tramitarse a través de una escritura pública. Esta persona recurrió, entonces, a la tutela para que se le protegieran sus derechos al nombre, a la tranquilidad, a la salud y a la intimidad.

 

Tanto el juez de primera instancia como la Corte Constitucional apoyaron la posición de la Registraduría. La Corte sostuvo que la competencia para corregir o modificar el estado civil de las personas estaba radicada en el juez en aquellos casos en los cuales se requiriera de una valoración de la situación. En cambio, cuando se trata de cambios o correcciones en los cuales la situación jurídica de quien solicita la corrección puede hacerse corresponder con la realidad a partir de la mera “confrontación de lo empírico con la inscripción”, sí es procedente la corrección notarial. En cualquier caso, en ese entonces para la Corte la tutela no era la vía idónea para ordenar la modificación del registro civil. Así mismo, la sentencia sostuvo que no existe una violación a los derechos fundamentales, puesto que la decisión tomada por la Registraduría se ajustó a la legislación vigente.

 

En 1995, la Corte volvió a enfrentarse al caso de una persona intersex ^[3], y cambió la jurisprudencia establecida en la sentencia T-504 de 1994. Si bien no se trataba de una persona trans, la sentencia T-477 de 1995 fortaleció la conexión entre la identidad de género y el libre desarrollo de la personalidad, lo cual tuvo relevancia posteriormente dentro del escenario de litigio que estamos estudiando.

 

No fue sino hasta el 2008 que la Corte analizó el caso de una persona trans. En la sentencia T-1033, la Corte analizó el caso de una persona que había hecho un tránsito de hombre a mujer y había cambiado su nombre masculino por uno femenino. No obstante, después de un tiempo, la persona quiso volver a tener un nombre masculino, pero la Registraduría negó dicha solicitud. Sostuvo que legalmente el cambio de nombre solamente se puede efectuar una vez. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali coincidió con la Registraduría, por lo cual negó la tutela.

 

La Corte Constitucional decidió revocar el fallo e inaplicar el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, que es el que establece que el nombre sólo puede ser modificado una vez. En esta sentencia, la Corte enfatizó la conexidad existente entre el fijación del nombre como atributo de la personalidad y el desarrollo autónomo del plan de vida de cada individuo. En este sentido, si bien consideró que la limitación abstracta del cambio de nombre por una sola vez era una medida constitucionalmente razonable, aclaró que dicha restricción legal en ningún momento podía comprometer el plan de vida de una persona. Y en el caso concreto, dicha limitación estaba haciendo nugatoria la posibilidad de redefinir su plan de vida en lo tocante con la identidad de género. Esta sub-regla fue reiterada en el 2012, en la sentencia T-977

La Corte, revocó los fallos de instancia. Ordenó a la E.P.S la realización de la cirugía de reasignación de sexo y a la Registraduría la expedición de un nuevo registro civil donde Loreta figure con sexo femenino. Esta sentencia introdujo dos modificaciones sustanciales frente a las anteriores. Por un lado, estableció que la modificación del sexo en el registro civil puede ser hecha a través de una acción de tutela en aquellos casos en los cuales esté comprometida la identidad de la persona que solicita la tutela y siempre y cuando se cuente con las pruebas médicas o psicológicas que sustenten la petición. En este sentido, la Corte reconoció la situación de discriminación a la que se enfrentan las personas trans en el marco del proceso de fijación de su identidad. 

 

Por otro lado, empezó a remplazar la concepción del sexo como un dato biológico objetivo e inmodificable por una concepción constructivista, radicada en la construcción identitaria de la persona. En este sentido, estimó que sería violatorio de los derechos fundamentales

 

mantener a una persona en un sexo que no siente como propio, lo que la ha llevado a adecuar su realidad externa a su identidad, ya sea en sus hábitos, vestimenta e, incluso, recurriendo a tratamientos hormonales que le permiten aproximarse a los caracteres morfológicos típicos del sexo con el que psicológica y emocionalmente se identifica y que sí vive como propio, en los distintos ámbitos de su vida social y privada. Lo anterior, debido a que, sólo a partir del respeto a su identidad sexual es que podrá realizar su propio proyecto vital que, en forma autónoma, tiene derecho de decidir.

 

Esta sentencia no fue pacífica. En un salvamento de voto, el magistrado Jorge Ignacio Pretelt sostuvo “que solicitar procedimientos para el cambio de sexo a través de una acción de tutela sin que estén en peligro la vida ni la salud del accionante constituye un abuso al sistema de seguridad social.” Pero su posición no triunfaría en la Corte.

 

En el 2014 la Corte falló el caso más cercano a la sentencia T-063 de 2015. En la sentencia T-086 de 2014  volvió a analizar un caso en el cual una persona había hecho un tránsito de hombre a mujer y luego de mujer a hombre. Cuando volvió a solicitar el cambio de nombre, la Notaría Sexta de Cali lo negó, por lo cual presentó la tutela. Curiosamente, el juez de primera instancia tuteló los derechos invocados. Consideró que la Notaría había anulado las posibilidades de realización de la persona, violando sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual. Pero la Registraduría impugnó la decisión y, en segunda instancia, se revocó el fallo. El Tribunal estimó que había un proceso de jurisdicción voluntaria, por lo cual no procedía la tutela.

 

La Corte, reiterando su jurisprudencia previa, revocó el fallo de segunda instancia y confirmó el de primera. Aplicando las sub-reglas de las sentencias T-1033 de 2008 y T-977 de 2012, la Corte fundamentó la posibilidad de un cambio de nombre por segunda vez en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sostuvo que dicha modificación, en casos de personas trans análogos al que estaba resolviendo, se hace en un contexto en el cual negar un segundo cambio de nombre afecta gravemente el proyecto de vida definido autónomamente por la persona. Se trata de un contexto de transición en la identidad sexual con el propósito de redefinirla y, por tanto, en el cual el individuo ejercita su autonomía y su libre determinación para llevar a cabo un plan de vida. 

 

Es importante señalar que es en esta sentencia en la cual la Corte aclara conceptualmente la distinción entre la identidad de género o identidad sexual y la orientación sexual. El primer caso, aquel de las personas trans, se refiere a la discordancia entre la identidad de género asignada a las personas al nacer o durante su crecimiento y su auto-identificación. En cambio, el segundo caso, aquel de los y las bisexuales, las lesbianas y los gays, se refiere al sexo de las personas por las cuales se siente atraído afectiva o sexualmente cada individuo.

 

     III. ¿Cómo resolvió la Corte Constitucional el caso de Sara Valentina? La sentencia T-063 de 2015

 

Recorderis: Sara Valentina era una persona que se auto-identificaba como mujer a pesar de lo que le habían dicho cuando nació y mientras crecía. También había adecuado su expresión de género a lo que se espera de las mujeres. Y finalmente, había pedido al Estado, ante una Notaría en Medellín, que le reconociera su identidad de género en el registro civil y demás documentos de identidad. Tras el rechazo estatal, acudió a la tutela para que un juez le amparara el derecho que no quiso reconocer el notario.

 

En primera instancia, la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín le negó su petición. Sostuvo que existe un procedimiento de jurisdicción voluntaria ante un juez de familia a través del cual las personas puedan modificar su sexo. En este proceso, el juez analizaría empírica y científicamente el sustento de la petición. Por esto, el juez de tutela “no puede […] invadir la órbita del funcionario ordinario emitiendo órdenes que son de su resorte exclusivo”.

 

Como ya lo advertimos, la Corte Constitucional adoptó una posición contraria. El avance doctrinal más importante de la sentencia T-063 de 2015 es el reconocimiento del derecho fundamental a la identidad de género. De los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica, la Corte derivó el derecho de todas las personas a identificarse con el género que a bien tengan en el marco del proyecto de vida que autónomamente hayan definido para sí mismas. Y esto implica, de manera importante, que el Estado tiene el deber de reconocer la validez moral de dicho proyecto de vida y reconocer legalmente la identidad de género con la cual se identifica cada persona.

 

Siendo claro, entonces, que las personas trans sí tienen derecho a modificar el sexo en su registro civil y demás documentos de identidad para que se adecúen a su identidad de género, la sentencia T-063 de 2015 también implicó un avance procesal frente a la línea jurisprudencial que le antecedía. Si bien la Corte Constitucional ya había aceptado la posibilidad de modificar el sexo a través de un proceso de jurisdicción voluntaria y, posteriormente, de una acción de tutela, no aceptaba la vía notarial. En la sentencia T-063, la Corte sostuvo que frente a la excesiva onerosidad de dichos trámites para las personas trans, la vía notarial es constitucionalmente válida y necesaria. Además, no aceptar dicha vía sería discriminatorio, en la medida en que las personas cisgénero sí pueden corregir su sexo en una Notaría

 

Por último, en materia probatoria, la Corte purgó el trámite notarial de los elementos violentos y discriminatorios que pervivían en los anteriores procedimientos. La Corte estableció que la identidad de género es un asunto de la vivencia interna, amparada por la autonomía individual. Esto significa que cada persona puede decidir, sin interferencia de las demás, ni de la forma dominante de “leer” a las personas en sociedad por su expresión de género, si se auto-identifica como hombre o como mujer. Y el Estado debe respetar esta decisión. Por esto, en el trámite para modificar el sexo de una persona trans en los documentos legales, sea el trámite que sea, no es constitucionalmente aceptable solicitar como pruebas ningún tipo de cirugías (como la de reasignación de sexo) ni de diagnósticos siquiátricos (como el de disforia de género). Esto supondría patologizar la identidad trans o imponer un parámetro normativo sobre qué tipos de identidades y expresiones de género son aceptables, lo cual sería contrario al derecho fundamental a la identidad de género.

 

En resumen, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional frente a los derechos de las personas trans––específicamente el derecho a modificar el sexo en su estado civil––ha venido evolucionado a medida que las visiones y los discursos que giran en torno a la identidad sexual van trans-formándose. Este desarrollo jurisprudencial ha ido incorporando argumentos que no parten de una mirada legalista como la de las primeras sentencias, sino que se conjugan con realidades inminentes de personas discriminadas y nuevas visiones teóricas sobre el género y la sexualidad.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Doctrina

 

López, D. (2016). Cómo se construyen los derechos. Narrativas

jurisprudenciales sobre orientación sexual. Bogotá: Universidad de los Andes y Legis Editores.

 

Jurisprudencia

 

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-504 de 1994, M.P. Alejandro

Martínez Caballero.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-477 de 1995, M.P. Alejandro

Martínez Caballero.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-1033 de 2008. M.P. Rodrigo

Escobar Gil.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-918 de 2012. M.P. Jorge

Iván Palacio Palacio.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-977 de 2012, M.P. Alexei

Julio Estrada.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-086 de 2014, M.P. Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-063 de 2015, M.P. María

Victoria Calle Correa.

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Análisis jurisprudencial

 

EL CORTO RECORRIDO DEL FEMINICIDIO EN COLOMBIA

 

Gabriela Pedraza y Angélica María Rodríguez

 

     I. ¿De qué vamos hablar?

 

La Sentencia del 4 de marzo de 2015 de la Corte Suprema de Justicia es una de las más importantes en el avance de la lucha por el reconocimiento y protección de los derechos de la mujer en Colombia. Ha implicado un cambio de paradigmas con respecto al género y a las instituciones jurídicas creadas alrededor de éste. Las conclusiones a las que llega el alto tribunal no sólo representan una denuncia y una sanción al trato violento que se le ha dado históricamente a la mujer por el hecho de ser mujer. También, muestra cómo la discriminación hacia esta ha sido tradicionalmente perpetuada por las decisiones judiciales en las que se ha invisibilizado la problemática del género y de la violencia hacia la mujer. Por un lado, en las sentencias se ha culpado a la mujer por el trato violento que recibe y por otro, se ha excusado a los victimarios al justificar su conducta con una serie de excusas como la ‘celotipia’, el ‘crimen pasional’, etc.

 

La Sentencia es la primera en la historia de Colombia que reconoce que el homicidio y la violencia contra las mujeres es un problema social importante en el país. Así mismo, reconoce que el Derecho Penal debe encargarse de sancionar fuertemente esa violencia histórica, que promueve tanto la discriminación como la subordinación. De tal forma se establece que el homicidio de una mujer por el hecho de ser mujer, no puede ser excusado ni ocultado tras expresiones justificantes como “crimen pasional”, “homicidio en estado de ira e intenso dolor” u “homicidio por celotipia”.

 

El problema jurídico que trataremos en esta línea jurisprudencial será: ¿Está un homicidio de una mujer por razones de celos que resultan en la objetivización, o sensación de propiedad del agente sobre la mujer, enmarcado dentro del antes agravante, ahora tipo, de feminicidio? En la sentencia que se analizará a continuación, la respuesta de la Corte fue ‘sí’. Pero en otras fue ‘no’.

 

La Corte Suprema de Justicia examina el caso entre Alexander de Jesus Ortiz y Sandra Patricia Correa, compañeros sentimentales. Ortiz y Correa vivían juntos hace varios años y tenían una hija. La relación siempre estuvo permeada por la violencia y por los celos de Ortiz, lo cual, con los años, se hizo evidente para sus amigos y familiares. Un día, Ortiz, por un supuesto ataque de celos, le propinó nueve puñaladas a Correa, quien fue transportada al hospital donde sobrevivió tras un intesivo tratamiento médico. Mientras se recuperaba, se esforzó para sacar a Ortiz de su casa, pero no tuvo éxito. Tres años después del ataque, la violencia volvió a escalar cuando Ortiz golpeó a Correa tras encontrarla chateando en Facebook. Dejaron de vivir juntos, pero antes de irse Ortiz le dijo a Correa “que por sobre el cadáver de él ella se conseguía a otra persona”. Con el tiempo se obsesionó con ella y la empezó a acosar, la llamaba todos los días y ocasionalmente se embriagaba y le decía que la iba a matar, que era una “perra sucia”, que le regalara la hija a su hermana porque la iba a matar y alguien tenía que cuidarla y hacerse cargo. En uno de los muchos días en los que Ortiz acosó a Correa, esta accedió a verlo en un motel en Medellín. El encuentro terminó con la muerte de ella. Una hora después de haber entrado juntos a la habitación 402 Ortiz salió solo, y horas más tarde Correa fue encontrada muerta con una puñalada en el tórax.

 

     II. Una evolución jurisprudencial: hacia el reconocimiento del feminicidio y los derechos de la mujer

           

El feminicidio se introdujo por primera vez en el Código Penal colombiano como un agravante de la conducta típica de homicidio, consagrada en el artículo 103. El numeral 11 del artículo 104 del código fue adicionado a través del artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 y así se constituyó el feminicidio como una circunstancia de agravación del homicidio. La Ley 1257 estableció “normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres” e introdujo el feminicidio para aquellas situaciones en las que “se cometiere [el homicidio] contra una mujer por el hecho de ser mujer”. De este modo, la ley tenía claras intenciones de consolidar la postura del Estado Colombiano, mediante el Derecho Penal, como uno que se opone contundentemente a la violencia contra la mujer calificandola como un resultado de la discriminación, la objetivización  y la asignación de la mujer en una posición subordinada y vulnerable dentro de las relaciones de poder. A su vez, en la exposición de motivos del proyecto de Ley se hizo énfasis en que la violencia hacia la mujer, por ser mujer, es un obstáculo en la consolidación de la igualdad material y de los derechos de la mujer como ciudadana. Por ello, uno de los fines de la norma era que los derechos humanos de las mujeres se volvieran una realidad, por lo que se consideró necesario unir los esfuerzos de la comunidad y de los agentes del Estado para realizar acciones, proponer politicas públicas y trazar directrices que permitieran la eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer. Luego de promulgar la Ley 1257, la Ley 1761 de 2015 derogó el agravante, dado que definió el feminicidio como un tipo autónomo y lo redactó en el art. 104A del Código Penal. Esta ley fue la respuesta del Estado Colombiano ante la brutal violación, y el homicidio de Rosa Elvira Cely a manos de Javier Velasco. El objeto de la ley es “garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación” (Congreso de la República, 2015).

 

La sentencia bajo estudio fue la primera en la historia de Colombia en imputar un delito de homicidio llamándolo feminicidio y, hasta ahora, la única. De hecho, la evolución jurisprudencial del homicidio feminicida es inexistente y ello no sólo se debe a la invisibilización histórica del tema de violencia de género en el ámbito judicial, sino también a una cuestión de tiempo: el agravante se introdujo el 4 de diciembre de 2008 y las sentencias más recientes de la Corte (2015, 2016) están todavía resolviendo casos anteriores a tal fecha, con la excepción de la sentencia estudiada en este texto y otra que se expondrá más adelante.

  

La Sentencia del 4 de marzo es una puerta que se ha abierto hacia un espacio nuevo que aún no ha sido verdaderamente explorado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la sentencia mencionada es la única en la que se reconoce el feminicidio, a continuación se mostrarán algunas sentencias previas en las que las conductas sancionadas se enmarcan en el, antes agravante, ahora tipo, de feminicidio. En estas sentencias se imputa el homicidio simple, agravado (por ser la víctima la compañera o cónyuge del procesado), e incluso atenuado (por la causal de ira e intenso dolor generado por los celos del agente).

 

En cuanto a las sentencias que se refieren a hechos sucedidos previos a la introducción del agravante, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 7 de julio de 2011, resolvió un caso similar al de la sentencia del 4 de marzo de 2015. Fidel Napoleón Corredor Riaño dio muerte con un arma de fuego a su compañera sentimental, Aurora Zamudio Moreno, y a su hijo menor, Ricardo Corredor Zamudio, quien acudió en defensa de esta última. La relación de pareja de Zamudio y Corredor también estaba permeada por incesantes conflictos y acciones violentas de Corredor contra Zamudio, los cuales están acreditados por ‘las continuas denuncias presentadas por Aurora’. Los ataques de Corredor eran tan violentos que su hijo, Ricardo, quien también fue una constante víctima, le había expresado a sus amigos que temía seriamente por la vida de su madre y por la suya, y que sería capaz de morir para protegerla a ella de su padre.

 

En el estudio del caso la Corte inadmite la demanda de casación presentada por la defensa de Corredor, que alegaba que no había sido responsable de los homicidios, y que los verdaderos responsables fueron unos ladrones que se metieron a la casa de la familia. Consideró que el Tribunal de segunda instancia acierta al decidir que Corredor es responsable del homicidio y no acepta ninguno de los alegatos de la defensa. Sin embargo, la Corte no hace ninguna referencia al delito como una expresión de violencia de género. Asume que se trata de un homicidio tradicional, a pesar de presentarse los elementos de constante violencia, amenaza, subordinación y discriminación hacia la señora Zamudio por parte de Corredor, que bien podrían ser analizados como muestras de violencia por razones de género. Es evidente, entonces, que en las providencias judiciales previas a la introducción del agravante en cuestión, la violencia de género como causa de una serie de homicidios de mujeres era completamente invisibilizada, era algo irrelevante y no contemplado en el caso y, así, se contribuía a su normalización dentro de la sociedad. Si bien se menciona en un fragmento de la sentencia que el Tribunal de segunda instancia estaba imputándole al procesado el agravante del artículo 104 numeral primero, el cual se refiere al homicidio de la compañera permanente y del hijo, tal agravante es entendido como una protección al núcleo familiar y no a la mujer por ser mujer.

 

De la misma forma, en la sentencia del 13 de noviembre de 2013, la Corte Suprema resolvió otro caso –sucedido antes de que se introdujera el agravante– con una situación fáctica bastante similar a la discutida. Luis Alberto Bayer Marín, bajo los efectos del alcohol, le disparó a Flor Ludivia Gómez Londoño, su pareja sentimental, después de que esta le reclamara el haberse marchado a la tienda de la esquina, pues este quería seguir tomando cerveza. Luego de dispararle, la dejó en el suelo sin prestarle asistencia alguna, por lo que falleció más terde en el hospital. La Corte, de nuevo, analizó aspectos de forma de la demanda de casación así como los hechos alegados por la defensa y decidió inadmitir la demanda. De nuevo, con la decisión, la Corte logra invisibilizar el conflicto de violencia de género detrás del homicidio, ignora el hecho de que el agente responde frente al cuestionamiento de la mujer con una pistola porque no es posible que una mujer trate de dirigir su comportamiento. 

  

Incluso, una sentencia, del 18 de abril de 2012, resolvió un caso sucedido después de que se introdujera el agravante en el ordenamiento, pero no lo aplicó. Los hechos son bastante parecidos. Samuel Enrique Viñas y Clarena Piedad Acosta contrajeron matrimonio y tuvieron tres hijos, pero en el 2009 se divorciaron. Durante la relación se dieron múltiples maltratos por parte de Viñas hacia Acosta y en muchos ocasiones este la hizo participar en relaciones sexuales que incluían parafilias, por lo que pronto adquirió una postura dominante en la que subordinó a su mujer y la consideró un objeto sexual. Así mismo, Viñas, perseguía y hostigaba a Acosta constantemente por razones de celos, incluso cuando ya se habían divorciado. La intensidad de Samuel Enrique lo llevó a espiar las relaciones que su ex mujer sostenía con otro hombre, y a decirle a todos sus amigos que ella le había sido infiel. Pronto falsificó la letra de Acosta y escribió una nota en la que supuestamente ella planeaba matarlo. Posteriormente se probó la falsedad de la nota. Para la noche de año nuevo del 2009 se encontraban Clarena Acosta y su familia en su casa celebrando y Viñas era uno de los invitados. Allí, después de celebrar unas horas, empezó a amenazar a varios de los invitados con un arma que había conseguido de manera ilegal. Golpeó a una de sus hijas y después, estando sólo en un habitación con Acosta, le disparó dos veces en la cabeza y ella murió.

 

En la Sentencia se condena a Viñas a 42 años de cárcel por homicidio agravado, más no por feminicidio, aunque los hechos demuestran que siempre existió una situación de subordinación por parte del hombre hacia la mujer, además de una constante presencia de celos y violencia de género por parte de este. La Fiscalía explicó que la conducta no debía ser agravada con feminicidio porque las acciones de Viñas no demostraron que su violencia contra Acosta era por el hecho de ser mujer. Más bien, su motivación surgió de la relación de pareja que habían mantenido y de los celos que le generaba la nueva relación de Acosta. A pesar de que la conducta del agente denota una necesidad de control sobre la víctima, una posición de superioridad frente a ella y unos celos incontrolables, la Corte ni siquiera considera ninguno de estos temas ni menciona la posibilidad de imputar el agravante de feminicidio. Las consideraciones giran en torno a la discusión de si el agente era inimputable, si se le debía reconocer al autor una actuación bajo un estado de intenso dolor o de ira, por lo que se podría haber declarado un estado emocional inusual. Dado que lo anterior no prosperó, la inimputabilidad que pide Viñas tampoco prospera, pero al rededor del análisis pareciera no tomarse en cuenta lo sufrido por la mujer, solamente la vivencia del hombre.

 

A pesar de no reconocer el agravante de feminicidio, la Corte reconoció otro distinto. Decidió que el victimario puso a la victima en una situación “de indefensión o de aprovecharse de ese estado en que se encontraba”. Señaló que los hechos y lo sucedido en la habitacion en la que Viñas mató a Acosta demostró el miedo de esta, pues ella “cubrió su rostro y se puso boca-abajo contra la cama, en clara actitud de temor, de indefensión”. Además, se dijo que

 

no puede mirarse de manera aislada a la actitud previa del sindicado de señalar a su ex compañera y a su hija, delante de testigos, de infieles, de prostitutas, aseveraciones que de necesidad causan una merma sicológica; y no se diga de las relaciones a que sometió a Clarena en los años previos

 

De la conducta de Viñas bien podría haber declarado la Corte el agravante de feminicidio. Pero dentro de los debates ni siquiera se consideró.

 

     III. Decisión del Caso

 

El Tribunal Superior de Medellín, como juez de segunda instancia de este caso, le imputó el delito de homicidio a Ortiz, excluyó el entonces agravante del numeral 11 del artículo 104 del Código Penal (‘cometer el homicidio contra una mujer por el hecho de ser mujer’) y fijó la pena en 200 meses de prisión. El Tribunal superior alegó que el homicidio se trató de un crimen pasional por los celos del agente y que este no  le causó la muerte a su pareja por el hecho de ser mujer. Así, el juez  argumentó que

 

El feminicidio, neologismo empleado para designar el asesinato evitable de mujeres por razones de género (...) es un delito motivado por la misoginia, que implica el desprecio y odio hacia las mujeres, lo cual ciertamente no aplica en este caso, donde aquello que originó el actuar del procesado fue la celotipia de un compañero sentimental

 

De lo anterior se puede ver cómo el juez reconoce que el feminicidio se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo desprecia a las mujeres en general y debido a ese desprecio comete el delito de homicidio de alguna de ellas. Parece que su definición de feminicidio excluye los casos en los que la mujer es puesta por el agente en una situación de indefensión y de subordinación, en las que es violentada y maltratada. De nuevo se excusa la acción del agente tras la justificación de los celos pues, para el Tribunal y para la Fiscalía, un homicidio por celos no puede ser nunca un homicidio feminicida––son mutuamente excluyentes. Acá encontramos el error en el que incurrieron las demás instancias de los procesos antes estudiados: los celos y el homicidio de una mujer por el hecho de ser mujer no son motivos excluyentes, es más, usualmente van de la mano. Los celos de un agente, frente a una mujer, suficientemente fuertes para inducir a esa persona a cometer homicidio, usualmente tienen un trasfondo de violencia de género: es pensar que la mujer ‘es sólo de él y de nadie más’, que no puede escoger vivir su vida sin él porque le pertenece, que no puede deshonrarlo y humillarlo al seguir adelante sin él porque ella vive sólo para enaltecerlo, que es su subordinada y, por lo tanto, tiene que obedecer a sus mandatos.

 

Tras el recurso presentado por el abogado de las víctimas, la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal consideró que el delito cometido era efectivamente feminicidio. El reconocimiento de la Corte de un feminicidio, a pesar de la presencia del factor de los celos desmedidos del agente––que históricamente había sido suficiente para desestimar el feminicidio––es un hito en la historia del país y en el reconocimiento de los derechos de la mujer. La postura acogida por la Corte es acorde a los fines de la Ley 1257 y promueve el cambio en un país que tradicionalmente se ha caracterizado por silenciar la violencia de género.

                       

La Corte admite el recurso por parte del abogado de las víctimas a pesar de su falta de trascendencia para la pena del agente, con la finalidad de desarrollar la jurisprudencia al respecto. En respuesta a la línea argumentativa del Tribunal Superior de Medellín, la Corte se remite tanto a los motivos de la expedición de la Ley 1257 de 2008, como a los instrumentos internacionales que ha ratificado Colombia en virtud de los cuales se comprometió a adecuar su legislación y a adoptar las medidas necesarias para alcanzar la igualdad material de género en Colombia. De tal modo, la Corte alegó que, si bien es cierto que el homicidio de una mujer motivado por la misoginia es el ejemplo más claro de feminicidio, no es la única modalidad en la que se presenta este agravante. Dice que esta conducta se presenta cuando la muerte de la mujer es consecuencia de la violencia en su contra,  que sucede en un contexto de dominación y donde la causa de tal muerte está relacionada con la objetivización de la que es víctima tal mujer. La Corte llena de contenido entonces la expresión: ‘por el hecho de ser mujer’ al decir que se trata de “cuando el acto violento que la produce está determinado por la subordinación y discriminación de que es víctima, de lo cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad”.

 

La Corte, continuando tal línea argumentativa, también sostiene que ese agravante debe ser probado en el proceso penal y aclara que el feminicidio no puede ni debe ser una deducción inmediata o apresurada de todos los eventos o circunstancias en las que el autor de un homicidio es un hombre y la víctima una mujer. Señala que un claro ejemplo de feminicidio es aquel que sucede en el contexto de una pareja heterosexual que convive o que se encuentra separada, en el que el hombre maltrata a la mujer para mantenerla bajo su control o bajo su custodia. La acosa, la intimida e intensifica su asedio cada vez que sienta que ella deja de ‘pertenecerle’ o de ser suya, cuando prefiere que no esté viva a que esté con alguien más.

 

La Corte es contundente en la sentencia en la medida en que se refiere al machismo ancestral de la sociedad colombiana como el causante de estas situaciones de feminicidio. Señala que son un rezago de una sociedad que, por ejemplo, expidió en 1890 un Código Penal en el que se declaraba inocente –de manera absoluta– al hombre que asesinara a su ‘mujer legítima’ siempre que la encontrara siendole infiel. De allí, se llega a que tales predisposiciones legales hicieron que tanto los jueces como la sociedad aceptaran conductas profundamente violentas y discriminatorias contra la mujer como legítimas.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de julio de 2011.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de abril de 2012.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de noviembre de 2013.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 4 de marzo de 2015.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de julio de 2011.

Congreso de la República. Ley 1257 del 2008.

Congreso de la República. Ley 1761 del 2015.

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Reseña

 

EL PODER –Y EL DESEO– DE NOMBRAR PARA CONSTRUIR REALIDADES: EL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LAS FARC

 

María Susana Peralta Ramón y Santiago Vernaza Civetta

 

     I. ¿Qué han sido las FARC?

 

Las FARC ha sido un actor constante del panorama político y social de nuestro país, sobre todo en los últimos 20 años. Políticamente hablando, ha sido –generalmente, al igual que las otras guerrillas– tratado como un enemigo, como la máxima representación de la ilegalidad. Esta imagen, cierta o no, justificó la búsqueda de su destrucción por vías militares. Ahora, surge la pregunta, ¿cómo manejar esa imagen de enemigo, de opuesto, en el contexto de unas negociaciones de paz? Sería demasiado ambicioso buscar todas las formas en las que el Estado colombiano lo ha hecho. Esta línea jurisprudencial busca analizar el tratamiento jurídico que le ha dado el Consejo de Estado a este grupo armado, teniendo como trasfondo el contexto político que trae una negociación de paz, para después entender dónde está parada la sentencia del 29 de marzo del 2015, que analizaremos más en detalle ^[2].

 

Como resultado de nuestra investigación, encontramos que hay dos grandes momentos en el tratamiento o denominación de las FARC como grupo ilegal en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En un primer momento –que va desde el año 1991 hasta el 2011– las FARC es llamado invariablemente un grupo terrorista. En el segundo –desde el 2011 hasta el día de hoy– el Consejo de Estado ha usado tanto la jurisprudencia constitucional como el derecho internacional para llamar a las FARC como actor de conflicto armado no internacional.

 

Primer momento: las FARC como grupo terrorista (1994-2011)

        

Como dijimos, el Consejo de Estado llamaba a las FARC terroristas sin mayores elucubraciones al respecto. En el desarrollo de la argumentación no parece ser un punto controversial ni es, por lo tanto, un punto que se analice. La sentencia fundante de esta sección es la emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 1994 Ante la demanda de unas víctimas de un atentado de las FARC, el Consejo de Estado consideró que, a pesar de la situación de inseguridad generalizada, el Estado tiene la responsabilidad de indemnizar a las víctimas. Esta sentencia, por lo tanto, cobra relevancia por la cantidad de elementos que trae a colación para decidir sobre cómo categorizar las actuaciones (no la esencia) de las FARC. Apela a la igualdad y a la solidaridad como preceptos que apuntan a la obligación de indemnizar a las víctimas de la violencia que existía en el país: la sociedad como un todo, y no solo unos individuos desafortunados, debe sufrir las consecuencias. Y la forma de transferir esas consecuencias al Estado es la indemnización.

 

 

Así, el discurso guerrerista y mitificador sobre el grupo insurgente se ve mitigado por la necesidad de trabajar en conjunto hacia una salida armónica de la violencia. El reclamo del accionante es diligentemente escuchado y puesto de presente: la violencia cotidiana no puede comportarse como anestesia, juntos debemos hacer algo al respecto. Muchos años después, estos esfuerzos estarían activamente dirigidos a la consecución de la paz, lo que también ha sido una empresa política y cultural del país –de campesinas, de víctimas, de artistas–, y sobre lo que el Consejo de Estado se volvería a pronunciar con ímpetu.

 

Es importante señalar como relevante el hecho de que el Consejo de Estado llama a las FARC un grupo terrorista, sin hacer mención de un conflicto armado interno provocado por tal grupo insurgente. Dicha corporación reconoce un estado de violencia generalizado en el país, pero no habla de un conflicto armado. También es interesante ver que, a pesar de considerar que las FARC es un grupo terrorista, condena al Estado por sus acciones. Esto demuestra que en la resolución de los casos relativos a la violencia de las FARC, considerarlos terroristas o actores de un conflicto armado no tenía la trascendencia jurídica que la Sala –en la sentencia del 2015, analizada más adelante– parece reconocerle.

 

Segundo momento (2011- ¿? ): Las FARC como actor de un conflicto armado interno

 

La tendencia cambió a partir del 25 de mayo del 2011, cuando, valiéndose de jurisprudencia constitucional (3) ^[4].e instrumentos internacionales como los Convenios de Ginebra, el Consejo de Estado consideró que la guerrilla de las FARC es un actor de un conflicto armado no internacional. Esta sentencia resuelve la petición de un bachiller que se encontraba en la base militar Las Delicias, prestando su servicio militar obligatorio, cuando ocurrió la toma por parte de las FARC. Omar León Molina Castro fue secuestrado en la toma guerrillera, sufriendo, como consecuencia, perjucios morales y patrimoniales. Demandó a la Nación buscando la reparación de estos daños ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que el 21 de junio del 2000 falló en contra de sus pretensiones. El Tribunal consideró que el Estado no podía ser declarado responsable por los hechos de un tercero al margen de la ley, en especial cuando, en su opinión, no había una falla en el servicio prestado por el ejército en el caso bajo estudio.

 

El 5 de julio del mismo año, la familia de Molina interpuso un recurso de apelación, resuelto favorablemente por el Consejo de Estado el 25 de mayo de 2011  En la sentencia, la Sala afirma que efectivamente el Estado no puede ser declarado responsable por hechos de terceros. Lo que ocurre en este caso, argumenta, es que no fueron los hechos del tercero, sino la ostensible falla en el servicio del Estado, lo que causó el daño. La Sala analiza la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por militares, resaltando tres puntos importantes: i) el deber del Estado cambia según el tipo de soldado que sufra el daño; ii) en ningún caso los militares, por defender la soberanía del país con las armas, renuncian a sus derechos mínimos como la vida; y, iii) la existencia de un conflicto armado interno potencializa el deber de protección del Estado frente a civiles y militares.

 

Para el análisis del caso concreto, la Sala establece que el Estado tenía un deber de protección especial con Molina, no solo porque este era un auxiliar bachiller, que estaba cumpliendo un deber impuesto por el mismo Estado, sino porque la existencia de un conflicto armado interno, de conformidad con el Convenio de Ginebra –que es parte del bloque de constitucionalidad– incrementa las obligaciones del Estado frente a civiles y combatientes.

 

Para declarar la existencia de un conflicto armado, la Sala se basa exclusivamente en jurisprudencia constitucional, y lo hace en un pie de página (el número veintitrés, para ser más precisos). Es decir, introduce la consideración de que en Colombia hay un conflicto armado, con el efecto de considerar a las FARC un actor de un conflicto armado, sustentado su posición en jurisprudencia constitucional y más adelante, cuando analiza los efectos que esto tiene, en el derecho internacional humanitario y en la jurisprudencia de tribunales internacionales.

 

     II. Sobre esta sentencia de 2015, sentencia reiteradora de la línea

 

El 30 de agosto del año 1996, la base militar Las Delicias, ubicada en Puerto Leguízamo, Putumayo, fue objeto de un ataque organizado por las FARC desde las 2:00p.m. hasta la madrugada del siguiente día. Las FARC movilizaron a cuatrocientos cincuenta guerrilleros contra los soldados de la base militar. El resultado: veintisiete militares muertos, dieciséis heridos, y sesenta secuestrados; once militantes de las FARC muertos y otros veinticinco heridos. Los militares fueron liberados diez meses después, el 14 de junio de 1997, tras la desmilitarización de la zona del Cartagena del Chairá, Caquetá, facilitada por el entonces presidente Ernesto Samper -a pesar de las críticas proferidas por los líderes de la cúpula militar. El demandante, Gonzalo Orozco, de 23 años, sufrió durante la toma de heridas que le produjeron hipoacusia bilateral de veinte decibeles, una cicatriz dolorosa en la mano y la pérdida de su prótesis dental superior. Tras el combate, fue secuestrado por las FARC y regresado a la libertad diez meses después en las condiciones ya explicadas. Las valoraciones realizadas tras su retorno a la vida civil demostraron que, además, durante su cautiverio había padecido leishmaniasis, que le dejó como secuela una cicatriz en su rostro. En total, Orozco vio reducida su capacidad laboral en un 20.35% tras el ataque y secuestro de su base militar durante su prestación de servicio militar obligatorio.

 

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño negó sus pretensiones bajo el argumento de que el Estado no podía ser considerado responsable de los actos de grupos terroristas, por ser actos de un tercero e imprevisibles. Esto es central, pues implica que el Estado sí puede ser responsable por hechos de un tercero, si estos son previsibles. En otras palabras, consideró que los ataques de las FARC, por ser actuaciones terroristas, configuraban una causal de exoneración de responsabilidad debido a su imprevisibilidad.

 

El 29 de abril de 2015, el Consejo de Estado, en segunda instancia, procedió a analizar la responsabilidad del Estado con respecto a los perjuicios sufridos por el demandante, concendiendo la indemnización. La sentencia tiene dos argumentos principales. El primero es que este caso tiene los mismos hechos que otro resuelto en 2014 en contra del Estado. En consecuencia, por el derecho a la igualdad, debe ser resuelto en el mismo sentido: en términos de dogmática administrativa, se configura la “cosa juzgada material”. La Sala reconoció explícitamente que la sola aplicación de la cosa juzgada material era suficiente para llevar a la declaración de responsabilidad por parte del Estado: la verdadera ratio decidendi es esta. Es más, la Sala dijo abiertamente que el segundo argumento que expone es una “importante aclaración conceptual”, e incluso da la solución del caso antes de estudiarlo.

 

 

El segundo argumento, aunque prestado de la sentencia del 2011, sigue siendo una bomba: las FARC no deben considerarse en grupo terrorista. La razón es que por su tamaño y su capacidad como organización militar no pueden catalogarse como un simple grupo terrorista sino como un verdadero actor de un conflicto armado. Esta decisión, aunque como reconoce la Sala pertenece a la obiter dicta y no a la ratio decidendi, es el resultado tanto de la mayor atención prestada al Derecho Internacional Humanitario y su jerarquía en el ordenamiento colombiano, como de la intención política que subyace en la sentencia.

 

 

Por un lado,  la Sala analiza la importancia de aplicar el Derecho Internacional humanitario en un conflicto no internacional a pesar de sus límites –dibujados por la soberanía del Estado–, puesto que dentro de la gran cantidad de beneficios que conlleva está incluida la consecución de la paz.  Esto se obtiene gracias a la humanización de la guerra, que “apunta a morigerar la intensidad de las hostilidades, a minimizar sus efectos en la población civil y en sus bienes, a procurar un trato humano para los combatientes (...) de manera que pueda abrirse paso, con menos dificultades, la posibilidad de reconciliación entre los bandos combatientes”. Decimos que el argumento es una bomba porque había considerables fuerzas políticas que intentaron evitar que se declarara que en Colombia existe un conflicto armado interno ^[6], a las FARC de tal manera, lo que acarrea ciertas consecuencias concretas y abstractas. Con respecto a lo primero, al considerar que las FARC no son terroristas, concluye que un ataque realizado a una base militar del Estado no puede considerarse un acto terrorista sino un acto de guerra que, por lo tanto, era previsible por parte del Estado. En consecuencia, esta consideración sobre el estatus jurídico de las actuaciones de las FARC lleva a que el Consejo de Estado declare con mayor facilidad la responsabilidad del Estado por los actos de esta guerrilla, pues el nexo causal ya no es el hilo fino y traslúcido que se planteaba al inicio del caso.

 

 

Con respecto a lo abstracto, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado afirma que es importante que un actor de un conflicto armado como las FARC no sea denominado como terrorista. Esta medida facilitaría los “posibles” procesos de reconciliación y de paz, que es, en realidad, el fin último del Derecho Internacional Humanitario. Asegura que la denominación de terrorista hace que el grupo se vuelva un Otro, por lo que se facilita su identificación como enemigo, lo que incrementa desproporcionadamente el costo político de iniciar negociaciones encaminadas a la paz con este grupo armado. Así, el Consejo de Estado asegura que, en aras de alcanzar la paz, los actores de un conflicto armado, aunque en ocasiones pueden cometer actos terroristas, no deben ser llamados grupos terroristas por las implicaciones políticas y materiales de esta acción. En palabras de dicha corporación:

 

En el anterior orden de ideas, no puede concluirse cosa distinta a que la –indebida– catalogación de un combatiente, de un sujeto que interviene en condición de actor en un conflicto armado no internacional, como terrorista, conduce a desconocer uno de los propósitos más caros al DIH cual es evitar que se produzca una criminalización del adversario o, en términos de Carl Schmitt, su "partisanización", proceder que además de tornar jurídicamente inviable la aplicación del DIH mismo. (p. 54)

 

Esta decisión, creemos, robustece el pronunciamiento político del Consejo de Estado  a favor de la consecución de la paz con las FARC. Además, aumenta su fuerza cuando se recuerda que la decisión del caso en concreto no necesitaba del desarrollo conceptual y teórico sobre el Derecho Internacional Humanitario ni sobre el uso de la palabra “terrorista”, ya que debido a la existencia de la cosa juzgada material ya se había decidido que sí se iba a conceder la indemnización. La corporación, entonces, ha ido lentamente adhiriéndose a los estatutos del Derecho Internacional Humanitario tanto por la convicción con respecto a la responsabilidad del Estado, como por su intención de hacer parte del debate político vigente en el país. Específicamente, estas sentencias del Consejo de Estado han ido apuntando a “suavizar” la imagen bélica y enajenante de las FARC, puesto que tales posiciones intensifican la distancia –ya enorme– entre ellos y nosotros, que en realidad somos los mismos y no merecemos tales divisiones. Esta intención  –y esto es positivo– no está implícita: la Sala lo dice directamente.

 

Como se ve, esta sentencia comparte dos elementos con la del 2015 –elementos, vale decir, que comparte con la mayor parte de sentencias de este momento de la línea. El primero y más evidente es que declara la existencia de un conflicto armado interno, del cual las FARC es un actor, que incrementa el deber de protección que tiene el Estado con sus militares. El segundo, que está un poco más oculto, es que la Sala se vale de otras consideraciones para declarar la responsabilidad del Estado: pareciera como si de no declarar la existencia del conflicto armado, el Estado sería igualmente responsable. Es decir, las consideraciones sobre la naturaleza de las FARC como grupo al margen de la ley son principalmente obiter. En la sentencia del 2011, la Sala es reiterativa en que la falla del servicio es ostensible, afirmando incluso que hubo “absoluta negligencia” por parte del Estado. Usa la responsabilidad amplificada del Estado como una forma de rematar su argumentación, pero el centro es la falla en el servicio. En la sentencia del 2015, el punto central en la argumentación es la cosa juzgada material –jerga administrativa para precedente-, siendo las consideraciones sobre el conflicto armado “aclaraciones conceptuales”. ¿Qué significa esto? ¿Para qué, y por qué, hay un argumento obiter que se repite en las sentencias?  Argumento, además, que no es fácil de construir (en la sentencia del 2015, la Corte se toma 67 páginas, de 114 que tiene la sentencia en total, en desarrollarlo). En nuestra opinión, y lo reconoce expresamente el Consejo de Estado, es porque la mayor importancia de este argumento no es jurídica, sino política.

 

 

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Análisis jurisprudencial

 

A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL: LA CARGA DE LA PRUEBA EN PROCESOS DE NIVELACIÓN SALARIAL SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

Julián Díaz Acosta y Juan Diego Dimaté

 

I.         La normatividad laboral sobre nivelación salarial

 

Imaginemos el siguiente caso: Juan es un trabajador de la sociedad Acme S.A.S., y se desempeña como operario de las calderas de la salario. Por su trabajo, Juan recibe un salario mensual de COP $1.000.000. Un día, conversando durante el almuerzo con su compañero Pedro, quien también trabaja como operario de calderas, Juan se entera que Pedro recibe un salario de COP $1.200.000. Ambos han trabajado para la compañía durante un año, a lo largo del cual Pedro ha recibido como remuneración COP $2.400.000 más que Juan, es decir, 2.4 veces el salario el salario de Juan por el desempeño de la misma labor.

 

El caso anterior riñe con la idea de justicia que inspira el aforismo “a trabajo igual, salario igual”. Desafortunadamente, este tipo de casos no es poco común en Colombia. ¿Cuáles son las opciones que la legislación laboral le otorga a los trabajadores que viven una situación similar a la de Juan? Pues bien, el texto original del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) establece:

 

ARTÍCULO 143. A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL.

1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127.

2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.

 

El primer numeral del artículo 143 establece los tres elementos que constituyen “igual trabajo”: (i) igual cargo o posición, (ii) igual jornada (iii) e iguales condiciones de eficiencia en el desempeño de la labor. La concurrencia de estos tres elementos da lugar a la nivelación salarial entre trabajadores que desempeñan un mismo trabajo pero no devengan una remuneración equivalente.

 

Después de 60 años de la entrada en vigencia del CST, el Congreso de la República expide la ley 1496 de 2011. Esta norma modifica algunos artículos del CST y tiene como objeto, según su artículo 1º:

 

garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres, fijar las mecanismos que permitan que dicha igualdad sea real y efectiva tanto en el sector público como en el privado y establecer los lineamientos generales que permitan erradicar cualquier forma discriminatoria en materia de retribución laboral. 

 

La ley agrega al artículo 143 del CST un tercer numeral, el cual dispone:

 

3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

 

La disposición anterior asigna explícitamente al empleador la carga de probar los factores objetivos de diferenciación en materia retributiva. Si se demuestra un trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, y el empleador no logra justificarlo, procede la nivelación salarial en favor del trabajador.

 

II.        La carga de la prueba en los procesos de nivelación salarial de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

 

Como se explicó, el numeral 1º del artículo 143 del CST define el “trabajo igual” entre trabajadores a partir de tres elementos: igualdad de cargo, jornada y eficiencia. Estos elementos son necesarios para que proceda la nivelación en favor del trabajador, pero ¿a quién le corresponde probarlos en un proceso laboral de nivelación salarial?: ¿al trabajador? o, por el contrario, ¿debe el empleador justificar su trato diferenciado? Téngase en cuenta que el numeral 3º que introduce la ley 1496 al art. 143 del CST solo entra a regir a partir de diciembre de 2011. ¿A quién le correspondía la carga probatoria en las relaciones causadas antes de la entrada en vigencia de esta ley?

 

Respecto a este asunto existe un amplio número de sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1957 ^[1]. Ese año la corporación dicta su primera sentencia sobre nivelación salarial ^[2]. En ella, se resuelve la situación de Agustín Yáñez, un trabajador que se desempeñó como topógrafo de la compañía Madigan Hyland South American Corporation entre noviembre de 1953 y noviembre de 1954. Mientras el sr. Yáñez devengó $600 a lo largo de la relación laboral, otros topógrafos de la empresa, que prestaban sus servicios en la misma región, recibían $800 e incluso $1.000 mensuales. En consecuencia, el demandante solicita que se obligue a la sociedad a pagar la diferencia entre su remuneración y la de los demás topógrafos cuya retribución fue superior.

 

Aunque el juez de primera instancia concede la nivelación salarial, el de segunda instancia revoca tal decisión. Para comenzar, el Tribunal admite que a lo largo del proceso se probó que el sr. Yáñez se desempeñó como topógrafo de la compañía, devengando una remuneración inferior a la de sus compañeros. Sin embargo, el demandante no logró probar que realizó su labor en iguales condiciones de calidad, situación que lleva al Tribunal a negar la nivelación. El demandante recurre la sentencia en casación, apelando a los elementos probatorios del proceso, pues en su curso la sociedad demandada, mediante confesión, reconoció que Yáñez desempeñó a su satisfacción las funciones de topógrafo y no tuvo queja alguna sobre su desempeño laboral. Según la argumentación del demandante, al desestimar tal confesión como prueba de las condiciones de eficiencia en las que el demandante desempeñó su labor, el juez de segunda instancia incurrió en error de hecho.

 

Tras considerar este argumento, la Corte decide casar parcialmente la sentencia y concede la nivelación salarial, pues considera que, efectivamente, si el empleador admite que su trabajador desempeñó su labor “en condiciones normales”, sin tener quejas sobre él, significa inequívocamente que su trabajo se dio en iguales condiciones de calidad en relación con sus compañeros. En cualquier caso, nótese que la Corte sostiene que es al actor a quien corresponde demostrar los tres elementos a los que se refiere el num. 1 del art. 143 en los procesos de nivelación salarial, según la “regla universal” en materia probatoria ^[3]. El elemento que la sentencia aporta consiste en determinar que la confesión del empleador en los términos descritos constituye prueba del elemento eficiencia.

 

En otro caso, resuelto en sentencia del 23 de noviembre de 1967, la Corte reafirma la anterior posición al estudiar la nivelación salarial solicitada por Miguel Barrantes, trabajador de la sociedad Acerías Paz del Río S.A.. El sr. Barrantes laboró para la compañía como operador de calderas entre 1955 y 1958, devengando un salario inferior al de uno de sus compañeros, quien desempeñaba el mismo cargo. Aunque los jueces de instancia concedieron el reajuste salarial, la sociedad condenada recurre en casación argumentando que los jueces de instancia apreciaron erróneamente las pruebas del proceso y encontraron probadas, sin estarlo, la igualdad en el cargo, en las jornadas y en las condiciones de eficiencia.

 

La Corte, finalmente, le da la razón a la sociedad y casa la sentencia en lo relacionado con la nivelación salarial concedida. Aunque la Corporación considera que sí se demostró que ambos trabajadores ocupaban la misma posición laboral y recibían remuneraciones diferentes, el demandante no consiguió probar la igualdad en las condiciones de eficiencia. Al respecto, dice la Corte:

 

Para que sea jurídicamente viable una condenación en orden a nivelar los salarios disfrutados por un trabajador en relación con otro, de acuerdo con el artículo 143 del Código Sustantivo Trabajo, se precisa demostración plena de que ambos desempeñaron el mismo puesto, tuvieron igual jornada de trabajo y actuaron con la misma eficacia. La prueba de estos hechos corresponde darla al trabajador que alega haberse encontrado en las tres circunstancias enunciadas, pues con ello pretende modificar en su favor una situación jurídica vigente, cual es el salario pactado con el patrono (...) y sabido es que la carga de la prueba pesa sobre quien busca cambiar la situación jurídica en que se encuentra, por otra que lo favorece.

 

En suma, según la Sala, quien alega prueba, y, por ello, si el trabajador demanda al empleador para que se declare la obligación de reajustar su salario, le corresponde al trabajador de manera exclusiva probar los elementos a que se refiere el numeral 1º del artículo 143.

 

La anterior posición se ha mantenido sin mayor modificación a lo largo de la jurisprudencia de la Corte. Más recientemente ^[4], la Corporación ha confirmado su postura en varias decisiones, entre las cuales cabe resaltar dos: las sentencias del 25 de septiembre de 1997 y del 20 de octubre de 2006. La primera de ellas aborda el caso de Edgar Bárcenas, un trabajador que laboró para Bavaria S.A. entre los años 1958 y 1991. Bárcenas demandó a dicha sociedad para que le reconociera la nivelación salarial y remunerativa a que creía tener derecho. Argumentó que aunque trabajó para la sociedad como Jefe de Servicios Contables, en varias ocasiones le fue encargada la jefatura de la División de Contabilidad—un cargo de mayor responsabilidad y remuneración dentro de la organización. Con todo, su salario y demás reconocimientos y prestaciones siempre fueron calculados con base en el salario que le correspondía como Jefe de Servicios Contables, omitiendo la remuneración asignada al cargo de mayor rango que desempeñó ocasionalmente.

 

Aunque en su sentencia el juez de segunda instancia decide reconocer la nivelación salarial, finalmente la Corte casa parcialmente dicha decisión. Otra vez más, el Alto Tribunal explica que para declarar la nivelación salarial no basta con que el trabajador demuestre que una persona ocupaba un cargo idéntico al suyo, devengando una mayor remuneración, sino que es necesario, además, probar que lo hizo en la misma jornada y en similares o superiores condiciones de eficiencia. Este último elemento no logró ser probado por el demandante a lo largo del proceso y, por lo tanto, el Tribunal de segunda instancia incurrió en error de hecho al haber declarado el reajuste salarial.

 

A pesar de que en las consideraciones de su decisión la Corte se refiere fugazmente al “principio de la carga de la prueba previsto en las normas procesales”, en el resto de su argumentación se limita a hablar de los elementos probatorios particulares que se obtuvieron a lo largo del proceso. Por lo demás, la sentencia se queda corta en una argumentación más genérica y mejor fundamentada sobre la teoría de la prueba en procesos de nivelación salarial ^[5].

 

Es precisamente esta la falencia que corrige la Corte en su sentencia del 20 de octubre de 2006. En ella se estudia el recurso de casación interpuesto por Carlos Fradique contra la sentencia dictada por el juez de segunda instancia en el proceso laboral de nivelación salarial contra la Universidad Autónoma de Colombia. El sr. Fradique se había desempeñado como docente de medio tiempo de la Facultad de Derecho de dicha Universidad, devengando un salario inferior al de algunos docentes en su misma condición laboral. Por ello, el actor solicita que la Universidad le retribuya la diferencia entre su salario y el de sus compañeros, desde el momento de su vinculación con la entidad hasta la fecha de su retiro.

 

Aunque el juez de primera instancia concede la nivelación salarial, el de segunda instancia la niega. El Tribunal argumenta precisamente que el actor no cumplió con los mínimos probatorios para demostrar una trato discriminatorio en materia retributiva. Por el contrario, las condiciones de sus compañeros en materia de antigüedad, fecha de ingreso, carga académica, entre otros criterios, son suficientes para justificar que el salario del actor sea inferior al de sus compañeros.

 

En su recurso ante la Corte, el sr. Fradique aduce que en los procesos de nivelación salarial debe establecerse de manera objetiva que se le ha pagado menos salario a un trabajador que desempeña su trabajo en un puesto igual y con igual jornada que otros trabajadores del mismo establecimiento o empresa. Una vez se establecen tales hechos, corresponde al empleador la carga de probar que no son iguales las condiciones de eficiencia de quien reclama un salario igual al de otros trabajadores cuyo puesto y jornada es la misma. La Corte analiza tales argumentos y decide no casar la sentencia.

 

En su argumentación, la Corporación empieza por reconocer que el artículo 143 “en momento alguno establece reglas de la carga de la prueba, en el sentido de determinar a cuál parte involucrada le corresponde probar los requerimientos contenidos en dicho precepto legal”. Para resolver la cuestión, entonces, debe interpretarse el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable mediante analogía en materia laboral, el cual establece el principio universal en cuestión de la carga probatoria según el cual quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla. Como en los procesos de nivelación salarial es el trabajador quien alega un trato discriminatorio en materia retributiva, no tiene fundamento jurídico, como argumenta la defensa del sr. Fradique, que el trabajador sólo esté obligado a probar dos de los elementos señalados por el num. 1 del art. 143 del CST, el puesto y la jornada iguales, trasladando la carga de la prueba sobre las condiciones de eficiencia al empleador. Por el contrario, le corresponde al trabajador probar los tres elementos. Como en el caso que estudia el demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, la Corte decide confirmar la sentencia de segunda instancia.

 

III.      Cambio en la línea jurisprudencial: La carga dinámica de la prueba y el numeral 3º del art. 143 del CST

 

Sintetizando lo expuesto hasta ahora, se puede decir que la posición dominante de la Alta Corte ha sido la de asignar al trabajador, de manera exclusiva, la carga de probar los elementos a que se refiere el numeral 1º del artículo 143 del CST (igual cargo, igual jornada e iguales condiciones de eficiencia) para que el juez laboral ordene la nivelación salarial. Sin embargo, la argumentación jurisprudencial por parte de la Sala Laboral cambia en la sentencia del 10 de diciembre de 2014 ^[6]. Sin duda, el cambio en la posición del Alto Tribunal se ve fuertemente influenciado por la expedición de la ley 1496 de 2011, la cual, como se mencionó anteriormente, adiciona un tercer numeral al artículo 143 del Código Sustantivo de Trabajo.

 

En este caso, se estudia la situación de Hernando Herrera Forero, quien trabajó durante 14 años para el hoy llamado banco BBVA a través de contrato laboral a término indefinido. Por casi 10 años Herrera se desempeñó como “Responsable Senior”, pero tiempo después se le ratificó en un cargo superior, como “Responsable de Departamento III”, el cual desempeñó hasta la fecha de su despido sin justa causa. Pese a ser ascendido a un cargo de mayor responsabilidad, al trabajador le fue asignada la misma retribución salarial del cargo “Responsable Senior”, mientras que el salario de uno de sus compañeros, quien desempeñaba el mismo cargo, era casi un 25% superior. Las mencionadas situaciones de hecho motivan a Herrera a solicitar (i) su reintegro a la compañía o su debida indemnización y (ii), de forma subsidiaria, la nivelación salarial aparentemente merecida.

 

Frente a la primera de las pretensiones, la Corte, interpretando la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la sociedad y sus trabajadores, concluye que el trabajador no tiene derecho a que se le reintegre, siguiendo la decisión de los jueces de primera y segunda instancia. En cuanto a la pretensión subsidiaria, los jueces de instancia se habían negado la nivelación salarial, pues a  sus ojos el accionante no logró probar que realizó su labor en las mismas condiciones de eficiencia que el compañero con quien comparaba su remuneración. Encontramos, nuevamente, que los empleadores demandados acuden a un mismo argumento: el trabajador demandante no realizaba su trabajo tan eficientemente como su compañero, y, por lo tanto, merecía recibir un menor salario. 

 

En su análisis sobre este punto, la Corte realiza el aporte más importante a la línea jurisprudencial, pues casa la sentencia en lo relacionado con la nivelación salarial, alejándose de la interpretación de los jueces de instancia (que era la suya hasta esa sentencia) y modificando su posición sobre la carga probatoria en este tipo de procesos. La sentencia establece dos reglas jurídicas fundamentales. La primera de ellas aplica a relaciones laborales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1496. Como es natural, en tales casos debe aplicarse lo dispuesto por la norma, la cual indica que todo trato diferenciado en materia de retribución se tendrá como injustificado hasta tanto el empleador demuestre lo contrario.

 

La segunda regla aplica a aquellas relaciones laborales causadas antes de la entrada en vigencia de la ley 1496 de 2011. Acudiendo al principio de la carga dinámica–no estática, enfatiza la Corte–de la prueba, se deduce que si el trabajador logra aportar los indicios generales que constituyan fundamento razonable de un trato discriminatorio en materia retributiva, corresponde al empleador—que está en mejores condiciones probatorias—justificar la razonabilidad de dicho trato ^[7].

 

Nótese que las dos reglas conducen a una misma conclusión: Al trabajador le corresponde por lo menos aportar indicios sobre la existencia de un trato remunerativo diferenciado; en ese momento se invierte la carga de la prueba y le corresponde al trabajador justificar su conducta con base en criterios objetivos. La diferencia entre las reglas radica, además del factor temporal, en el fundamento jurídico que las inspira. Para las relaciones laborales causadas después del 29 de diciembre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la ley 1496, el fundamento de la inversión en la carga probatoria es legal, mientras que para las relaciones causadas antes de tal fecha, la inversión se fundamenta en el principio procesal de la carga dinámica de prueba.

 

Formuladas estas reglas la Corte pasa a examinar el caso en concreto. Puesto que Herrera empezó y culminó su relación laboral con BBVA antes de la entrada en vigencia de la ley 1496 de 2011, aplica el principio de la carga dinámica de la prueba. El Alto Tribunal encuentra demostrada la diferenciación en la remuneración del trabajador y, en consecuencia, procede a realizar el mencionado examen sobre los criterios del empleador para justificar su trato diferenciado. De acuerdo a la Corte, para que tales criterios resulten legítimos, (i) deben ser objetivos, es decir, no pueden justificar una segregación indebida, y (ii) deben haber sido aplicados por el empleador de manera sistemática y periódica. Entonces, no basta con acreditar la existencia de una política de remuneración, sino que esta debe haber sido aplicada de manera regular y consecuente a los trabajadores que están siendo comparados.

 

Aplicando al caso concreto los criterios descritos, la Corte encuentra una violación del principio de igualdad en materia retributiva. En particular, las evaluaciones de desempeño llevadas a cabo por el empleador muestran que incluso en una oportunidad (en el año 2004), Herrera obtuvo una calificación superior en las evaluaciones de desempeño a la de uno de sus compañeros, quien desempeñaba el mismo cargo y recibía una mayor remuneración. Entonces, a ojos de la Corte, la política del BBVA, según la cual se asigna el salario conforme a la persona y no conforme al cargo se ve desvirtuada. Así, concluye la Corte, en aquellos casos en que el empleador quiera dar un trato disímil en materia salarial a dos trabajadores que desempeñan el mismo cargo, compete a él, pues tiene mayor capacidad probatoria, demostrar que los criterios utilizados son legítimos. Luego, en aquellos casos donde no logre justificar su conducta en materia remunerativa, y el demandante muestre “indicios generales” de un trato discriminatorio, se presume que los dos trabajadores lo desempeñaron su cargo de igual forma y por lo tanto merecen la misma retribución ^s.

 

Pero la Corte trae a colación otro argumento: no basar la diferenciación salarial en criterios objetivos constituye no solo una violación a la legislación laboral nacional, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte de nuestro bloque de constitucionalidad. En particular, la falta de criterios objetivos atenta contra el Convenio 111 de la OIT, que en su artículo 1ª dispone:

 

1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:  […] (b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación […].

 

De esta manera, las diferencias en la retribución de trabajadores que desempeñen iguales labores, de acuerdo a la normatividad internacional sobre el trabajo, solo podrán justificarse cuando obedezcan a criterios objetivos, cosa que no sucedió en este caso, por las razones aducidas anteriormente.

 

La Sentencia del 10 de diciembre de 2014 modifica la posición establecida por la Corte desde 1957, según la cual corresponde al trabajador probar de manera exclusiva que realiza en las mismas condiciones un trabajo por el cual es retribuido de manera distinta, a comparación de otro trabajador^[8]. Esta providencia encuentra la influencia en su distanciamiento de la línea jurisprudencial en un cambio de legislación (la modificación del articulo 143 del CST por parte de la L. 1496 de 2011) y pretende introducir en el precedente la obligación de los empleadores de justificar objetivamente un trato diferenciador a una misma actividad salarial. Sin duda la formulación de este precedente es valioso para el trabajador que ha de lidiar con situaciones fácticas como las de la sentencia.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 14 de noviembre de

1957, M.P. Juan Benavides Patrón.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 22 de marzo de

1962, M.P. José Joaquín Rodríguez.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 23 de noviembre de

1966, M.P. Ramiro Araújo Grau.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 23 de noviembre de

1967, M.P. Jorge Enrique Arboleda.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 3 de febrero de

1969, M.P. Enrique Arrázola Arrázola.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 26 de noviembre de

1986, M.P. Jacobo Pérez Escobar.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 25 de septiembre de

1997, Rad. 9255, M.P. Fernando Vásquez Botero.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 24 de mayo de

2005, Rad. 23148, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 10 de junio de 2005,

Rad. 24272, M.P. Gustavo José Gnecco.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 20 de octubre de

2006, Rad. 28441.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 5 de febrero de

2014, Rad. 24272, M.P. Gustavo José Gnecco.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 10 de diciembre de

2014, Rad. 44317, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve.

 

Análisis jurisprudencial

A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL: LA CARGA DE LA PRUEBA EN PROCESOS DE NIVELACIÓN SALARIAL SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Julián Díaz Acosta y Juan Diego Dimaté

I.         La normatividad laboral sobre nivelación salarial

Imaginemos el siguiente caso: Juan es un trabajador de la sociedad Acme S.A.S., y se desempeña como operario de las calderas de la salario. Por su trabajo, Juan recibe un salario mensual de COP $1.000.000. Un día, conversando durante el almuerzo con su compañero Pedro, quien también trabaja como operario de calderas, Juan se entera que Pedro recibe un salario de COP $1.200.000. Ambos han trabajado para la compañía durante un año, a lo largo del cual Pedro ha recibido como remuneración COP $2.400.000 más que Juan, es decir, 2.4 veces el salario el salario de Juan por el desempeño de la misma labor.

El caso anterior riñe con la idea de justicia que inspira el aforismo “a trabajo igual, salario igual”. Desafortunadamente, este tipo de casos no es poco común en Colombia. ¿Cuáles son las opciones que la legislación laboral le otorga a los trabajadores que viven una situación similar a la de Juan? Pues bien, el texto original del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) establece:

ARTÍCULO 143. A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL.

1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127.

2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.

El primer numeral del artículo 143 establece los tres elementos que constituyen “igual trabajo”: (i) igual cargo o posición, (ii) igual jornada (iii) e iguales condiciones de eficiencia en el desempeño de la labor. La concurrencia de estos tres elementos da lugar a la nivelación salarial entre trabajadores que desempeñan un mismo trabajo pero no devengan una remuneración equivalente.

Después de 60 años de la entrada en vigencia del CST, el Congreso de la República expide la ley 1496 de 2011. Esta norma modifica algunos artículos del CST y tiene como objeto, según su artículo 1º:

garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres, fijar las mecanismos que permitan que dicha igualdad sea real y efectiva tanto en el sector público como en el privado y establecer los lineamientos generales que permitan erradicar cualquier forma discriminatoria en materia de retribución laboral. 

La ley agrega al artículo 143 del CST un tercer numeral, el cual dispone:

3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

La disposición anterior asigna explícitamente al empleador la carga de probar los factores objetivos de diferenciación en materia retributiva. Si se demuestra un trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, y el empleador no logra justificarlo, procede la nivelación salarial en favor del trabajador.

II.        La carga de la prueba en los procesos de nivelación salarial de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Como se explicó, el numeral 1º del artículo 143 del CST define el “trabajo igual” entre trabajadores a partir de tres elementos: igualdad de cargo, jornada y eficiencia. Estos elementos son necesarios para que proceda la nivelación en favor del trabajador, pero ¿a quién le corresponde probarlos en un proceso laboral de nivelación salarial?: ¿al trabajador? o, por el contrario, ¿debe el empleador justificar su trato diferenciado? Téngase en cuenta que el numeral 3º que introduce la ley 1496 al art. 143 del CST solo entra a regir a partir de diciembre de 2011. ¿A quién le correspondía la carga probatoria en las relaciones causadas antes de la entrada en vigencia de esta ley?

Respecto a este asunto existe un amplio número de sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1957^[1]. Ese año la corporación dicta su primera sentencia sobre nivelación salarial^[2]. En ella, se resuelve la situación de Agustín Yáñez, un trabajador que se desempeñó como topógrafo de la compañía Madigan Hyland South American Corporation entre noviembre de 1953 y noviembre de 1954. Mientras el sr. Yáñez devengó $600 a lo largo de la relación laboral, otros topógrafos de la empresa, que prestaban sus servicios en la misma región, recibían $800 e incluso $1.000 mensuales. En consecuencia, el demandante solicita que se obligue a la sociedad a pagar la diferencia entre su remuneración y la de los demás topógrafos cuya retribución fue superior.

Aunque el juez de primera instancia concede la nivelación salarial, el de segunda instancia revoca tal decisión. Para comenzar, el Tribunal admite que a lo largo del proceso se probó que el sr. Yáñez se desempeñó como topógrafo de la compañía, devengando una remuneración inferior a la de sus compañeros. Sin embargo, el demandante no logró probar que realizó su labor en iguales condiciones de calidad, situación que lleva al Tribunal a negar la nivelación. El demandante recurre la sentencia en casación, apelando a los elementos probatorios del proceso, pues en su curso la sociedad demandada, mediante confesión, reconoció que Yáñez desempeñó a su satisfacción las funciones de topógrafo y no tuvo queja alguna sobre su desempeño laboral. Según la argumentación del demandante, al desestimar tal confesión como prueba de las condiciones de eficiencia en las que el demandante desempeñó su labor, el juez de segunda instancia incurrió en error de hecho.

Tras considerar este argumento, la Corte decide casar parcialmente la sentencia y concede la nivelación salarial, pues considera que, efectivamente, si el empleador admite que su trabajador desempeñó su labor “en condiciones normales”, sin tener quejas sobre él, significa inequívocamente que su trabajo se dio en iguales condiciones de calidad en relación con sus compañeros. En cualquier caso, nótese que la Corte sostiene que es al actor a quien corresponde demostrar los tres elementos a los que se refiere el num. 1 del art. 143 en los procesos de nivelación salarial, según la “regla universal” en materia probatoria^[3]. El elemento que la sentencia aporta consiste en determinar que la confesión del empleador en los términos descritos constituye prueba del elemento eficiencia.

En otro caso, resuelto en sentencia del 23 de noviembre de 1967, la Corte reafirma la anterior posición al estudiar la nivelación salarial solicitada por Miguel Barrantes, trabajador de la sociedad Acerías Paz del Río S.A.. El sr. Barrantes laboró para la compañía como operador de calderas entre 1955 y 1958, devengando un salario inferior al de uno de sus compañeros, quien desempeñaba el mismo cargo. Aunque los jueces de instancia concedieron el reajuste salarial, la sociedad condenada recurre en casación argumentando que los jueces de instancia apreciaron erróneamente las pruebas del proceso y encontraron probadas, sin estarlo, la igualdad en el cargo, en las jornadas y en las condiciones de eficiencia.

La Corte, finalmente, le da la razón a la sociedad y casa la sentencia en lo relacionado con la nivelación salarial concedida. Aunque la Corporación considera que sí se demostró que ambos trabajadores ocupaban la misma posición laboral y recibían remuneraciones diferentes, el demandante no consiguió probar la igualdad en las condiciones de eficiencia. Al respecto, dice la Corte:

Para que sea jurídicamente viable una condenación en orden a nivelar los salarios disfrutados por un trabajador en relación con otro, de acuerdo con el artículo 143 del Código Sustantivo Trabajo, se precisa demostración plena de que ambos desempeñaron el mismo puesto, tuvieron igual jornada de trabajo y actuaron con la misma eficacia. La prueba de estos hechos corresponde darla al trabajador que alega haberse encontrado en las tres circunstancias enunciadas, pues con ello pretende modificar en su favor una situación jurídica vigente, cual es el salario pactado con el patrono (...) y sabido es que la carga de la prueba pesa sobre quien busca cambiar la situación jurídica en que se encuentra, por otra que lo favorece.

En suma, según la Sala, quien alega prueba, y, por ello, si el trabajador demanda al empleador para que se declare la obligación de reajustar su salario, le corresponde al trabajador de manera exclusiva probar los elementos a que se refiere el numeral 1º del artículo 143.

La anterior posición se ha mantenido sin mayor modificación a lo largo de la jurisprudencia de la Corte. Más recientemente^[4], la Corporación ha confirmado su postura en varias decisiones, entre las cuales cabe resaltar dos: las sentencias del 25 de septiembre de 1997 y del 20 de octubre de 2006. La primera de ellas aborda el caso de Edgar Bárcenas, un trabajador que laboró para Bavaria S.A. entre los años 1958 y 1991. Bárcenas demandó a dicha sociedad para que le reconociera la nivelación salarial y remunerativa a que creía tener derecho. Argumentó que aunque trabajó para la sociedad como Jefe de Servicios Contables, en varias ocasiones le fue encargada la jefatura de la División de Contabilidad—un cargo de mayor responsabilidad y remuneración dentro de la organización. Con todo, su salario y demás reconocimientos y prestaciones siempre fueron calculados con base en el salario que le correspondía como Jefe de Servicios Contables, omitiendo la remuneración asignada al cargo de mayor rango que desempeñó ocasionalmente.

Aunque en su sentencia el juez de segunda instancia decide reconocer la nivelación salarial, finalmente la Corte casa parcialmente dicha decisión. Otra vez más, el Alto Tribunal explica que para declarar la nivelación salarial no basta con que el trabajador demuestre que una persona ocupaba un cargo idéntico al suyo, devengando una mayor remuneración, sino que es necesario, además, probar que lo hizo en la misma jornada y en similares o superiores condiciones de eficiencia. Este último elemento no logró ser probado por el demandante a lo largo del proceso y, por lo tanto, el Tribunal de segunda instancia incurrió en error de hecho al haber declarado el reajuste salarial.

A pesar de que en las consideraciones de su decisión la Corte se refiere fugazmente al “principio de la carga de la prueba previsto en las normas procesales”, en el resto de su argumentación se limita a hablar de los elementos probatorios particulares que se obtuvieron a lo largo del proceso. Por lo demás, la sentencia se queda corta en una argumentación más genérica y mejor fundamentada sobre la teoría de la prueba en procesos de nivelación salarial^[5].

Es precisamente esta la falencia que corrige la Corte en su sentencia del 20 de octubre de 2006. En ella se estudia el recurso de casación interpuesto por Carlos Fradique contra la sentencia dictada por el juez de segunda instancia en el proceso laboral de nivelación salarial contra la Universidad Autónoma de Colombia. El sr. Fradique se había desempeñado como docente de medio tiempo de la Facultad de Derecho de dicha Universidad, devengando un salario inferior al de algunos docentes en su misma condición laboral. Por ello, el actor solicita que la Universidad le retribuya la diferencia entre su salario y el de sus compañeros, desde el momento de su vinculación con la entidad hasta la fecha de su retiro.

Aunque el juez de primera instancia concede la nivelación salarial, el de segunda instancia la niega. El Tribunal argumenta precisamente que el actor no cumplió con los mínimos probatorios para demostrar una trato discriminatorio en materia retributiva. Por el contrario, las condiciones de sus compañeros en materia de antigüedad, fecha de ingreso, carga académica, entre otros criterios, son suficientes para justificar que el salario del actor sea inferior al de sus compañeros.

En su recurso ante la Corte, el sr. Fradique aduce que en los procesos de nivelación salarial debe establecerse de manera objetiva que se le ha pagado menos salario a un trabajador que desempeña su trabajo en un puesto igual y con igual jornada que otros trabajadores del mismo establecimiento o empresa. Una vez se establecen tales hechos, corresponde al empleador la carga de probar que no son iguales las condiciones de eficiencia de quien reclama un salario igual al de otros trabajadores cuyo puesto y jornada es la misma. La Corte analiza tales argumentos y decide no casar la sentencia.

En su argumentación, la Corporación empieza por reconocer que el artículo 143 “en momento alguno establece reglas de la carga de la prueba, en el sentido de determinar a cuál parte involucrada le corresponde probar los requerimientos contenidos en dicho precepto legal”. Para resolver la cuestión, entonces, debe interpretarse el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable mediante analogía en materia laboral, el cual establece el principio universal en cuestión de la carga probatoria según el cual quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla. Como en los procesos de nivelación salarial es el trabajador quien alega un trato discriminatorio en materia retributiva, no tiene fundamento jurídico, como argumenta la defensa del sr. Fradique, que el trabajador sólo esté obligado a probar dos de los elementos señalados por el num. 1 del art. 143 del CST, el puesto y la jornada iguales, trasladando la carga de la prueba sobre las condiciones de eficiencia al empleador. Por el contrario, le corresponde al trabajador probar los tres elementos. Como en el caso que estudia el demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, la Corte decide confirmar la sentencia de segunda instancia.

III.      Cambio en la línea jurisprudencial: La carga dinámica de la prueba y el numeral 3º del art. 143 del CST

Sintetizando lo expuesto hasta ahora, se puede decir que la posición dominante de la Alta Corte ha sido la de asignar al trabajador, de manera exclusiva, la carga de probar los elementos a que se refiere el numeral 1º del artículo 143 del CST (igual cargo, igual jornada e iguales condiciones de eficiencia) para que el juez laboral ordene la nivelación salarial. Sin embargo, la argumentación jurisprudencial por parte de la Sala Laboral cambia en la sentencia del 10 de diciembre de 2014^[6]. Sin duda, el cambio en la posición del Alto Tribunal se ve fuertemente influenciado por la expedición de la ley 1496 de 2011, la cual, como se mencionó anteriormente, adiciona un tercer numeral al artículo 143 del Código Sustantivo de Trabajo.

En este caso, se estudia la situación de Hernando Herrera Forero, quien trabajó durante 14 años para el hoy llamado banco BBVA a través de contrato laboral a término indefinido. Por casi 10 años Herrera se desempeñó como “Responsable Senior”, pero tiempo después se le ratificó en un cargo superior, como “Responsable de Departamento III”, el cual desempeñó hasta la fecha de su despido sin justa causa. Pese a ser ascendido a un cargo de mayor responsabilidad, al trabajador le fue asignada la misma retribución salarial del cargo “Responsable Senior”, mientras que el salario de uno de sus compañeros, quien desempeñaba el mismo cargo, era casi un 25% superior. Las mencionadas situaciones de hecho motivan a Herrera a solicitar (i) su reintegro a la compañía o su debida indemnización y (ii), de forma subsidiaria, la nivelación salarial aparentemente merecida.

Frente a la primera de las pretensiones, la Corte, interpretando la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la sociedad y sus trabajadores, concluye que el trabajador no tiene derecho a que se le reintegre, siguiendo la decisión de los jueces de primera y segunda instancia. En cuanto a la pretensión subsidiaria, los jueces de instancia se habían negado la nivelación salarial, pues a  sus ojos el accionante no logró probar que realizó su labor en las mismas condiciones de eficiencia que el compañero con quien comparaba su remuneración. Encontramos, nuevamente, que los empleadores demandados acuden a un mismo argumento: el trabajador demandante no realizaba su trabajo tan eficientemente como su compañero, y, por lo tanto, merecía recibir un menor salario. 

En su análisis sobre este punto, la Corte realiza el aporte más importante a la línea jurisprudencial, pues casa la sentencia en lo relacionado con la nivelación salarial, alejándose de la interpretación de los jueces de instancia (que era la suya hasta esa sentencia) y modificando su posición sobre la carga probatoria en este tipo de procesos. La sentencia establece dos reglas jurídicas fundamentales. La primera de ellas aplica a relaciones laborales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1496. Como es natural, en tales casos debe aplicarse lo dispuesto por la norma, la cual indica que todo trato diferenciado en materia de retribución se tendrá como injustificado hasta tanto el empleador demuestre lo contrario.

La segunda regla aplica a aquellas relaciones laborales causadas antes de la entrada en vigencia de la ley 1496 de 2011. Acudiendo al principio de la carga dinámica–no estática, enfatiza la Corte–de la prueba, se deduce que si el trabajador logra aportar los indicios generales que constituyan fundamento razonable de un trato discriminatorio en materia retributiva, corresponde al empleador—que está en mejores condiciones probatorias—justificar la razonabilidad de dicho trato^[7].

Nótese que las dos reglas conducen a una misma conclusión: Al trabajador le corresponde por lo menos aportar indicios sobre la existencia de un trato remunerativo diferenciado; en ese momento se invierte la carga de la prueba y le corresponde al trabajador justificar su conducta con base en criterios objetivos. La diferencia entre las reglas radica, además del factor temporal, en el fundamento jurídico que las inspira. Para las relaciones laborales causadas después del 29 de diciembre de 2011, fecha de entrada en vigencia de la ley 1496, el fundamento de la inversión en la carga probatoria es legal, mientras que para las relaciones causadas antes de tal fecha, la inversión se fundamenta en el principio procesal de la carga dinámica de prueba.

Formuladas estas reglas la Corte pasa a examinar el caso en concreto. Puesto que Herrera empezó y culminó su relación laboral con BBVA antes de la entrada en vigencia de la ley 1496 de 2011, aplica el principio de la carga dinámica de la prueba. El Alto Tribunal encuentra demostrada la diferenciación en la remuneración del trabajador y, en consecuencia, procede a realizar el mencionado examen sobre los criterios del empleador para justificar su trato diferenciado. De acuerdo a la Corte, para que tales criterios resulten legítimos, (i) deben ser objetivos, es decir, no pueden justificar una segregación indebida, y (ii) deben haber sido aplicados por el empleador de manera sistemática y periódica. Entonces, no basta con acreditar la existencia de una política de remuneración, sino que esta debe haber sido aplicada de manera regular y consecuente a los trabajadores que están siendo comparados.

Aplicando al caso concreto los criterios descritos, la Corte encuentra una violación del principio de igualdad en materia retributiva. En particular, las evaluaciones de desempeño llevadas a cabo por el empleador muestran que incluso en una oportunidad (en el año 2004), Herrera obtuvo una calificación superior en las evaluaciones de desempeño a la de uno de sus compañeros, quien desempeñaba el mismo cargo y recibía una mayor remuneración. Entonces, a ojos de la Corte, la política del BBVA, según la cual se asigna el salario conforme a la persona y no conforme al cargo se ve desvirtuada. Así, concluye la Corte, en aquellos casos en que el empleador quiera dar un trato disímil en materia salarial a dos trabajadores que desempeñan el mismo cargo, compete a él, pues tiene mayor capacidad probatoria, demostrar que los criterios utilizados son legítimos. Luego, en aquellos casos donde no logre justificar su conducta en materia remunerativa, y el demandante muestre “indicios generales” de un trato discriminatorio, se presume que los dos trabajadores lo desempeñaron su cargo de igual forma y por lo tanto merecen la misma retribución^s.

Pero la Corte trae a colación otro argumento: no basar la diferenciación salarial en criterios objetivos constituye no solo una violación a la legislación laboral nacional, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte de nuestro bloque de constitucionalidad. En particular, la falta de criterios objetivos atenta contra el Convenio 111 de la OIT, que en su artículo 1ª dispone:

1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:  […] (b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación […].

De esta manera, las diferencias en la retribución de trabajadores que desempeñen iguales labores, de acuerdo a la normatividad internacional sobre el trabajo, solo podrán justificarse cuando obedezcan a criterios objetivos, cosa que no sucedió en este caso, por las razones aducidas anteriormente.

La Sentencia del 10 de diciembre de 2014 modifica la posición establecida por la Corte desde 1957, según la cual corresponde al trabajador probar de manera exclusiva que realiza en las mismas condiciones un trabajo por el cual es retribuido de manera distinta, a comparación de otro trabajador^[8]. Esta providencia encuentra la influencia en su distanciamiento de la línea jurisprudencial en un cambio de legislación (la modificación del articulo 143 del CST por parte de la L. 1496 de 2011) y pretende introducir en el precedente la obligación de los empleadores de justificar objetivamente un trato diferenciador a una misma actividad salarial. Sin duda la formulación de este precedente es valioso para el trabajador que ha de lidiar con situaciones fácticas como las de la sentencia.

BIBLIOGRAFÍA

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1957, M.P. Juan Benavides Patrón.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 22 de marzo de

1962, M.P. José Joaquín Rodríguez.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 23 de noviembre de

1966, M.P. Ramiro Araújo Grau.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 23 de noviembre de

1967, M.P. Jorge Enrique Arboleda.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 3 de febrero de

1969, M.P. Enrique Arrázola Arrázola.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 26 de noviembre de

1986, M.P. Jacobo Pérez Escobar.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 25 de septiembre de

1997, Rad. 9255, M.P. Fernando Vásquez Botero.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 24 de mayo de

2005, Rad. 23148, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 10 de junio de 2005,

Rad. 24272, M.P. Gustavo José Gnecco.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 20 de octubre de

2006, Rad. 28441.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 5 de febrero de

2014, Rad. 24272, M.P. Gustavo José Gnecco.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 10 de diciembre de

2014, Rad. 44317, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve.

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Reseña

 

Cavallaro, J., Contesse, J., Rodríguez, C.,  Sangueza, C. & Saver, D. (2013).  No nos toman en cuenta: Pueblos indígenas y consulta previa en las pisciculturas de la araucanía. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Diego Portales.

 

 

María Susana Peralta Ramón

 

No nos toman en cuenta es un informe sobre el incumplimiento del Convenio 169 de la OIT protagonizado por el gobierno chileno. Específicamente, analiza la escasa e imperfecta realización de las consultas previas en las tierras habitadas por la comunidad mapuche en la región de la Araucanía. Su intención es, claramente, acercarse a través de la investigación anfibia a un problema que tiene componentes teóricos y prácticos, tanto para ser estudiado en abstracto como para ser resuelto. En consecuencia, los autores recurren a informes anteriores y a teorías consolidadas sobre la consulta previa en Latinoamérica, para hacer un acercamiento que pueda intervenir en las discusiones académicas de la región y, además, participar desde la metodología misma con sus sujetos de estudio.

 

La consulta previa es un tema ampliamente estudiado por los teóricos latinoamericanos, por lo que la manera de pensarla es de vital importancia para determinar su realización y sus posibles métodos. El Convenio 169 de la OIT fue un evento decisorio con respecto a la concepción y a la obligatoriedad de la aplicación de la consulta previa por parte de los Estados. Aunque todas las autoras están de acuerdo en la consulta previa como requisito sine qua non para la preservación de la dignidad y la identidad de las comunidades indígenas, hay varios enfoques y argumentos para explicar las dificultades que implica su implementación. En particular, hay estudios sobre los problemas de diseño normativo y de adjudicación (Orduz & Buriticá, 2010; Rodríguez, 2011; Hillón, 2014; Contesse & Lovera, 2011), así como estudios sobre su aplicación práctica y la movilización en torno a ella (Ansley et al., 2007).

 

No nos toman en cuenta fue escrito por el Consorcio Norte-Sur, que fue impulsado en el año 2009 por James Cavallaro, César Rodríguez, Jorge Contesse, Daniel Saver y Cristián Sanhueza. Esta institución nació para promover la investigación y el reconocimiento de conflictos y soluciones con respecto a los derechos humanos. Hasta el año 2012, el Consorcio se centró en la investigación sobre el cumplimiento –por parte de Chile y Colombia– de los estándares internacionales para los derechos de los pueblos indígenas. A la cabeza de este conglomerado se encuentran académicos de distintas nacionalidades,  interesados en la discusión comparativa y en la resolución de conflictos desde los derechos humanos. Además, este equipo considera relevante el proceso de información de quienes se ven directamente afectados por los choques sociales

 

No nos toman en cuenta está organizado en cinco secciones a lo largo de ciento ochenta y cinco páginas: Presentación; Antecedentes; La entrada en vigencia del Convenio 169 y sus efectos en proyectos emblemáticos; Análisis de casos; Conclusiones. El argumento central es desarrollado en las tres secciones del medio, pues la “Presentación” expone la naturaleza del Consorcio, autor del libro; y las “Conclusiones” –como lo diré más adelante– son las recomendaciones hechas al gobierno chileno en una breve lista con viñetas.

 

El libro, entonces, tiene como principal propósito la verificación del incumplimiento del Convenio 169 de la OIT por parte del gobierno chileno, a partir de la observación y participación directa, junto con el análisis teórico. El texto parte de la hipótesis de que la comunidad mapuche ha sido sistemáticamente privada de la participación en los temas que le conciernen, porque el gobierno chileno ha preferido los beneficios económicos que las grandes compañías privadas prometen, en vez de la protección de la identidad de los habitantes indígenas. Aunque los títulos de las secciones parecieran dividir la teoría y la práctica como agua y aceite, en realidad este trabajo entremezcla ambos componentes constantemente sin ninguna barrera tipográfica ni idealista.

 

El libro cuestiona la manera en la que el gobierno chileno se ciñe a las normas internacionales sobre las comunidades indígenas ubicadas en su territorio. En consecuencia, No nos toman en cuenta fue recibido como un informe en el que se consignó la negligencia y la desobediencia del gobierno chileno con respecto a la implementación del Convenio 169 de la OIT: “Comunicado de prensa: Expertos en derechos humanos señalan que Chile no cumple con las obligaciones internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas”  El libro denuncia que la obligación de la consulta previa ha sido asumida como un requerimiento meramente formal, en el que se desentienden los representantes del Estado tanto de la estructura social de cada comunidad, como de sus representantes establecidos internamente y de sus lapsos requeridos para tomar una decisión informada.

 

Para  exponer claramente esta tesis, los autores decidieron centrarse en un nudo en el que la reglamentación internacional colisionara con las leyes ambientales, las tradiciones de las comunidades y con los intereses corporativos de las empresas privadas.  Por esto, se acercaron a las zonas en las que el cultivo de salmón ha desencadenado un gran progreso económico. Este balance monetario positivo atrajo a más empresas privadas y requirió, por esto mismo, de mayor presencia de personas ajenas –y desinteresadas– a la comunidad en la que se practica la piscicultura. Sin embargo, también tuvo graves contratiempos debido a las dinámicas económicas y agriculturales del mundo, y esta colisión de situaciones convirtió a las pisciculturas de la Araucanía chilena en una tormenta reglamentaria sumamente interesante para la academia.

 

Uno de los puntos de interés más relevantes concierne a los impactos ambientales a causa del proceso de producción del salmón, que afecta gravemente las tierras habitadas por los mapuches. Ante el vaivén de aspectos positivos y negativos, dicen los autores, las leyes chilenas intentaron suplir algunas deficiencias que resultaron perjudicando en mayor medida a los habitantes de la Araucanía en la forma en que se realcionaban entre ellos, con el gobierno y con las empresas privadas. Entonces, mientras estos territorios se convertían una “mina de oro” para varias personas jurídicas, las naturales estaban siendo afectadas en aspectos elementales. Especialmente, su manera de relacionarse con el mundo estaba siendo fuertemente desgarrada por los intereses de los otros agentes. No nos toman en cuenta se sumergió en este conflicto de intereses y jurisdicciones para rescatar el derecho a la consulta previa de los habitantes de las comunidades; es decir, a que haya una consulta sobre la consulta, a que se respeten los métodos de toma de decisiones de cada comunidad y a que la tierra pueda ser mantenida de una manera digna.

 

César Rodríguez, uno de los autores, escribió también La investigación anfibia (2013), en la que retrata la metodología utilizada en el libro que está siendo reseñado. Este libro, aunque no es explícitamente mencionado en No nos toman en cuenta, sí tiene una fuerte influencia metodológica. Si bien esta táctica de investigación-accióni) trabaja desde la convicción “moral” de la significación de justicia por parte de los autores y ii) está en contacto directo y constante con los protagonistas del estudio, iii) tiene el riesgo de perder la imparcialidad del investigador-autor debido a la cercanía con la multiplicidad de actores y iv) también puede sufrir de demasiada dispersión para producir un producto académico de calidad. Esta manera de dialogar con otros textos académicos de áreas cercanas al punto central de la propia obraes inusual por su novedad y por su atrevimiento, y se caracteriza por ser el resultado de la mezcla integral de la teoría con la práctica. En consecuencia, la participación de una obra en el mundo no ha de ser en el sentido meramente intelectual, sino también en el real, es decir, que debe llegar a conclusiones que puedan ser aplicadas para mejorar los ambientes analizados para la producción de la obra.

 

Esta manera de escribir –y de participar– se encuentra en No nos toman en cuenta, pues los autores llevaron a cabo un extenuante trabajo de campo y, también, un sustancial desarrollo teórico de lo hallado en su estadio previo. Justamente esta intervención práctica es una de las virtudes del libro, no sólo porque propone soluciones reales para la situación estudiada –que significa un gran provecho para los habitantes mapuches y también para todas las personas que se encuentren en situaciones similares– sino porque además hace el recorrido teórico requerido para que las lectoras totalmente ajenas de esta realidad puedan comprender integralmente el objetivo y la metodología de los autores. Esto significa que los autores hacen el ejercicio de contrapuntear teoría y práctica, lo que representa un mayor esfuerzo para aterrizar lo que la teoría ha construido. Así, el libro permite que las lectoras puedan participar tanto en el diálogo teórico como en la ejecución práctica, lo que produce una aprehensión mucho más fuerte de las ideas propuestas por los autores.

 

En cuanto a la metodología per se, resalta positivamente la maniobra de contrastar con la “vida real” lo que la teoría propone, y de esta manera se comprueba –tácitamente– que  lo expuesto desde la academia tiene cabida en las vidas cotidianas de los sujetos interesados en el tema. En el caso en concreto, la materialización era de vital importancia para la participación real y efectiva del pueblo mapuche en su realidad, para poder tomar decisiones –libres e informadas– que atañen su identidad. El libro logra que las hipótesis creadas en la academia cobren relevancia y obtengan la posibilidad de perdurar en la ejecución sistemática y responsable de sus teorías expuestas.

 

Que se haya adoptado este tipo de investigación explica la repartición de la cantidad de citas de literatura secundaria en el libro, ya que si bien las obras sobre la consulta previa y los derechos de las comunidades indígenas son de gran importancia, requiere de mayor extensión la adición de datos y de cifras de la “vida real”. En consecuencia, este libro interviene en la literatura socio-jurídica sobre las comunidades indígenas y su relación con el derecho a través de la consulta previa y, además, participa en la creación de políticas públicas y demás soluciones concretas para las poblaciones estudiadas. Las referencias son claras y guían correctamente al apoyo necesario para el lugar del texto en el que se encuentran: sentencias judiciales, contexto histórico, diálogo teórico o aclaración conceptual.

 

El coprotagonismo de la teoría y de la práctica es continuo pero, infortunadamente, se deshace en el último capítulo, “Conclusiones”, donde se vuelven a nombrar los principales problemas que atañen a la comunidad mapuche en cuanto a representación y participación sobre su propio devenir, y se hacen recomendaciones para el caso en concreto. Si se leen desde el lente legalista, parecen resoluciones de un Alto Tribunal, y podrían ser útiles directrices para cualquier gobierno que se encontrara en una compleja situación como la que retrata No nos toman en cuenta entre la diplomacia chilena y la comunidad mapuche. Las propuestas son listadas en una columna con viñetas y el último elemento de ese inventario cierra el libro. Esta manera de concluir no es potente ni es sugestiva, pues no construye en ninguna de sus propuestas. Aunque los autores podrían responder que son las conclusiones, no podría quedar claro por qué ninguna de las recomendaciones ha sido justificada ni construida con anterioridad. Es decir, si el contexto, la teoría, la problemática y la postura han sido tan delicadamente construidas, ¿por qué al momento de dar soluciones no se ve reflejado ese mismo esfuerzo? Es un final que no le hace justicia al resto del libro.

 

Además, hay una disolución absoluta de la fórmula teoría más práctica en la sección resolutiva del texto, que lo deja cojeando con respecto a la credibilidad que con tanto empeño había venido construyendo. Tras haber armado un “rompecabezas” dentro de la argumentación del libro, sale a la luz solamente la practicidad de cada propuesta y el trasfondo teórico no se ve incluido en el cierre. Los autores debieron –y pudieron– hacer un empeño más fuerte en hacer explícito el bagaje teórico que les había guiado hasta esas conclusiones. Sí, también pueden encontrarse los “rastros” teóricos en el libro por parte de las lectoras, pero es una exigencia innecesaria que pudo ser fácilmente solucionada. Además, un final con mayor teoría hubiese podido fortalecer la posición de este libro en el diálogo académico sobre los derechos de las comunidades indígenas en Latinoamérica.

 

En consecuencia, es improbable que un diálogo académico surja desde este texto, pues los autores traen ideas teóricas ya establecidas (sobre todo sobre los derechos de las comunidades indígenas) y las ponen a prueba con el caso analizado, pero a las teorías no les agregan ni les modifican ni les retiran ningún elemento, por lo que las discusiones pueden tener mejores ejemplos pero no ideas que las redirijan. Por ejemplo, tal y como exponen el derecho a la consulta previa, desde la academia, así mismo el Consorcio lo comprueba en su estudio y, acto seguido, salta al siguiente tópico. Esto puede ocurrir porque los autores utilizaron de antemano aquellas ideas que sabían que serían eficaces en la “realidad” a la que se acercaron, por lo que su intención teórica o académica no era –aparentemente– hacer un aporte que transformara las categorías teóricas que atañen al tema. Por otro lado, como ya se ha reiterado, lo innovador es haber comprobado que la teoría ya generalmente aceptada sí tiene cabida en la resolución de conflictos en la cotidianidad de las comunidades indígenas, que son derechos que deben ser efectivos y que requieren del interés gubernamental para la protección de sus comunidades. No obstante, este descubrimiento no está suficientemente sustentado en bases teóricas ni metodológicas que apunten a una participación en la discusión académica de la región.

 

A pesar de que no fue la manera correcta de terminar el texto, sí se debe resaltar el valor instrumental de las propuestas hechas por el consorcio Norte-Sur. Esta cualidad es producto del trabajo cabeza a cabeza que hubo entre la academia y la instrumentalización a lo largo del libro; es la afirmación de que la aplicación de la teoría en situaciones fácticas equiparables producirá recomendaciones prácticas similares. La afirmación tácita de que las realidades pueden tener resultados afines tras el análisis teórico juicioso, es una manera de decir que la academia es bien recibida en la “vida real”, que no hay motivos suficientes para que trabajen desde escritorios distintos, y que la fusión de ambas puede llevar a la resanación de profundas –e históricas– heridas sociales en las comunidades.

 

Utilizar la teoría de esta manera es bastante cercano al activismo político desde la instrumentalización de la academia: es usar el derecho y la teoría como mecanismo para la transformación. Esta propuesta subyace en el libro entero, desde la creación de un Consorcio meramente académico que se inmiscuye en ciertos contextos para estudiarlos, hasta la recomendación directa al gobierno chileno de tomar cartas en el asunto sobre la protección de sus habitantes. Ese corolario es al que varias naciones necesitan prestarle atención, pues el debate debe dejar de girar sobre un lote de tierra, o sobre el aval para un procedimiento, para encarar el verdadero problema cuando chocan los ordenamientos ordinarios e indígenas: son dos maneras de eyectarse al mundo, de considerarse, de verse representado. La discusión sobre la consulta previa debe renacer desde el comienzo, porque a veces, dicen los autores, ni siquiera se hace la pregunta de la manera adecuada porque nadie se ha tomado la molestia de conocer la estructura social y organizacional de la comunidad a la que pretenden consultar. Entonces, ¿cómo puede ser posible llegar a un acuerdo si las dos partes están hablando hacia el vacío?

 

No nos toman en cuenta hizo un aporte a la comunidad mapuche chilena y, también, a la validación de la teoría al hacer que su credibilidad aumentara exponencialmente. Es un texto organizado, bien escrito, homogéneo en cuanto a su estilo y con acercamientos teóricos que siguen el curso de la investigación y participación práctica que el Consorcio Norte-Sur llevó a cabo. Este libro logra representar sus ideas y también actuar de acuerdo a ellas. Además, el trabajo realizado sobre la comunidad indígena más numerosa en Chile es un precedente (teórico y experimental) importante sobre las posibilidades con las que cuentan los gobiernos latinoamericanos sobre las comunidades indígenas en su territorio, y recuerda que las propuestas teóricas no son sólo formalidades que se chequean en un papel, sino que son acciones que deben ser llevadas a cabo. Finalmente, la experiencia de lectura es sumamente grata, como ya se ha dicho, pues las lectoras se zambullen dentro del dimorfismo de la argumentación del libro y, pronto, empiezan a complementar las ideas con los ejemplos fácticos anteriores. Que el libro involucre a las lectoras en el ejercicio dualista de comprender la teoría e, inmediatamente, buscar la aplicación de la idea recién leída significa que las ha convertido, definitivamente, en lectoras anfibias.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Ansley, F., Arenas, L., Costa, S., Houtzager, P., Klug, H., Larson, J.,

Visvanathan, S. (2007). El derecho y la globalización desde abajo: Hacia una legalidad cosmopolita (B. D. Santos & R. G. A., Eds.). Rubí (Barcelona): Anthropos Editorial.

Cavallaro, J., Contesse, J., Rodríguez, C.,  Sangueza, C. & Saver, D. (2013). 

No nos toman en cuenta: Pueblos indígenas y consulta previa en las pisciculturas de la araucanía. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Diego Portales.

Chilena, Memoria. El pueblo mapuche. Obtenido de

http://www.memoriachilena.cl/602/w3-article-781.html

Comunicado de prensa. (2013, 9 de septiembre). Consultado el 9 de enero

de 2016 de http://justiciaambientalcolombia.org/2013/09/09/comunicado-de-prensa-expertos-en-derechos-humanos-senalan-que-chile-no-cumple-con-las-obligaciones-internacionales-sobre-derechos-de-los-pueblos-indigenas/

Contesse, J., & Lovera, D. (2011). El Convenio 169 de la OIT en la

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Hillón, Y. (2014, junio). La consulta previa en la solución de conflictos socio-

ambientales. Revista De Derecho, 41. Obtenido en http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-86972014000100004

Rodríguez, C. (2013). La investigación anfibia. Santiago de Chile:

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Rodríguez, G. (2011, diciembre). Proyectos y conflictos en relación con la

consulta previa. Revista Opinión Jurídica, 10. Obtenido en http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S1692-25302011000300004&script=sci_arttext

Orduz, N., & Buriticá, P. (2010). La consulta previa a pueblos indígenas.

Bogotá: Universidad de los Andes.

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Reseña

 

González, J. (2015). Estados de excepción y democracia liberal en América del Sur: Argentina, Chile y Colombia (1930-1990). Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana.

 

Julián Díaz Acosta

 

En su texto, Jorge González busca exponer las doctrinas que definieron las interpretaciones constitucionales sobre los estados de excepción en Argentina, Chile y Colombia entre 1930 y 1990. El autor demuestra que la evolución de tales interpretaciones se dio como resultado de las principales discusiones políticas entre las élites latinoamericanas para cada uno de los periodos de tiempo estudiados a lo largo del texto. En particular, González sostiene que los debates sobre la relación entre democracia y liberalismo, estado de derecho y autoritarismo, definieron las interpretaciones que los abogados de estos países suramericanos dieron a la normatividad sobre los estados de excepción.

 

Jorge González Jácome es abogado, profesor asociado y director del Departamento de Filosofía e Historia del Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes y Doctor en Derecho de la Universidad de Harvard. El libro en comento es una versión de la tesis doctoral de González, dirigida por el profesor Duncan Kennedy (hecho que explica la profunda influencia de la escuela de los estudios críticos del derecho o critical legal studies [CLS] en la metodología del texto). González ha participado como autor y coautor en varios libros y artículos académicos en temas de historia del derecho, teoría jurídica, teoría constitucional y derecho constitucional comparado ^[2]

 

En cuanto a su método de comparación, González señala, sin profundizar al respecto, que el estudio de las normas nacionales son útiles pero insuficientes “para entender por qué diversos países con arreglos institucionales distintos usan los mismos mecanismos—estados de excepción en este caso—durante largos periodos de tiempo.” (p. 21). Para satisfacer este vacío en la academia jurídica latinoamericana, haciendo uso de la metodología del derecho comparado, el autor muestra los matices de la apropiación de las corrientes ideológicas predominantes en el discurso político y jurídico a lo largo del siglo XX en el derecho argentino, chileno y colombiano.

 

En el primer capítulo del texto, González estudia el periodo comprendido entre 1930 y 1959. Durante esta época, las discusiones políticas en América Latina se centraron en cómo solucionar el conflicto entre el capital y el trabajo. Algunos sectores políticos criticaron el individualismo, la falta de valores y la desigualdad económica que promovía la democracia liberal y el sistema parlamentario por considerarlos la causa de la exaltación de la cuestión social en la región. De acuerdo a esta postura, el órgano legislativo no cumplía su función como espacio de deliberación pública y racional, sino que por el contrario dividía a la comunidad en facciones rivales que defendían intereses particulares, lo cual impedía el logro de los fines de la nación como colectividad, y de paso abría paso a la lucha de clases. Para restablecer los lazos espirituales que unían a los individuos con la nación, estos sectores plantearon reemplazar el sistema parlamentario por una organización estatal de representación corporativa, fortalecer el modelo presidencialista y de esta manera establecer un gobierno capaz de garantizar el orden y la convivencia pacífica a través de un líder que encarnara las características y los valores de la nación.

 

Las anteriores críticas se materializarían en reformas y reinterpretaciones constitucionales que ampliarían las facultades del ejecutivo nacional, particularmente a través de los estados de excepción. Las reformas constitucionales de 1949 en Argentina y de 1925 en Chile fueron interpretadas como reformas de fortalecimiento del poder del presidente durante los estados de emergencia con el fin de lidiar con la cuestión social. En Colombia, por otro lado, a pesar de que no hubo una reforma constitucional, la generalidad de las disposiciones de la Constitución de 1886 en lo relacionado a los estados de excepción fue aprovechada por algunos constitucionalistas para argumentar que la vigencia de los decretos emitidos por el presidente subsistiría incluso después de la recuperación del orden.

 

En el segundo capítulo de la obra, González estudia el impacto de las tendencias políticas del contexto del inicio de la Guerra Fría sobre los estados de excepción en América del Sur. En 1959 la victoria de la Revolución Cubana demostró a los diferentes movimientos guerrilleros latinoamericanos que la toma del poder era una posibilidad real. Ante esta amenaza, la derecha latinoamericana centró sus discusiones en cómo proteger al Estado de una toma comunista. Así, los sectores militaristas latinoamericanos cuestionaron la utilidad del sistema democrático-liberal para enfrentar la amenaza comunista, pues insistían en la insuficiencia de las herramientas que el sistema constitucional vigente les proporcionaba a las fuerzas armadas para defender el orden social e institucional.

 

En el segundo capítulo, González se encarga de mostrar cómo las anteriores discusiones políticas se trasladaron al plano jurídico a través de reinterpretaciones constitucionales sobre los estados de excepción. Estas figuras fueron redefinidas como instituciones que permitían al ejecutivo crear derecho y militarizar el orden sociopolítico para impedir la toma comunista del poder. En el caso de las constituciones argentina y chilena, las normas establecían específicamente las facultades con las que contaba el ejecutivo en lo relacionado con arrestos y movilidad de personas durante la vigencia del estado de emergencia. La constitución colombiana, por el contrario, establecía cláusulas más amplias, sin un listado de prerrogativas al respecto. Por ello, las discusiones constitucionales en Colombia se centraron en cómo reinterpretar los vagos textos sobre estados de excepción para ajustarlos a las necesidades políticas vigentes. Mientras tanto, en Chile y Argentina los juristas se verían en la necesidad de ampliar los significados de textos constitucionales aparentemente más estrictos.

 

Finalmente, el tercer capítulo estudia el periodo comprendido entre 1978 y 1990. Durante esta época, la izquierda argentina, chilena y colombiana se apropió del discurso de democratización y derechos humanos para denunciar los abusos cometidos por el poder ejecutivo a raíz de la militarización de los regímenes de excepción, y para exponer la falta de garantías y de espacios democráticos para los sectores políticos alternativos. En este contexto, los constitucionalistas empezaron a limitar sus concepciones sobre la función de los estados de sitio a la preservación de un régimen democrático y a la garantía de los derechos humanos. Tras los regímenes dictatoriales de Argentina y Chile, las discusiones en estos países se centraron en recuperar las libertades civiles como requisito para reconstruir un sistema democrático. Paralelamente, al no haber sufrido un sistema represivo tan explícito como en el caso argentino y chileno, el constitucionalismo colombiano se concentró en la creación de un nuevo régimen constitucional que no solo garantizara las libertades civiles, sino que también reconociera los derechos socioeconómicos como derechos necesarios para garantizar la convivencia pacífica en el país.

 

Llegados a este punto, cabe realizar algunos comentarios críticos sobre el texto. En primer lugar, es necesario destacar la manera detallada y organizada en la que González logra dibujar el mapa de argumentos políticos que moldearon el discurso constitucional suramericano sobre los estados de excepción. Frente a la abundancia de ideas y de autores que utiliza como base para construir sus argumentos, González consigue mostrar al lector de la manera más clara posible sus relaciones, tensiones e influencias, ubicando este vasto mapa en un contexto histórico que permite al lector entender tesis complejas sin mayor dificultad. A pesar de los evidentes esfuerzos del autor por presentar un trabajo claro y didáctico, se debe advertir que un texto de contenido tan denso requiere de un buen grado de concentración por parte del lector para evitar que este se pierda dentro del mar de ideas que la obra expone.

 

En segundo lugar, resulta interesante la manera en que el texto describe el papel de la Iglesia Católica como un actor político importante en el contexto latinoamericano, y por lo tanto como una figura con influencia mediata sobre las doctrinas jurídicas a lo largo del siglo XX. Haciendo uso de diferentes fuentes históricas, González explica cuáles fueron las tesis que defendió la Iglesia entre 1930 y 1990, cuáles fueron sus argumentos para defenderlas y cómo estos argumentos se conectaron con las ideas de los demás actores del escenario político latinoamericano.

 

El tercer comentario tiene que ver con la historia que González pretende contar. El autor advierte desde el comienzo y a lo largo del texto que su objetivo consiste en explicar la manera en que las doctrinas constitucionales fueron moldeadas por las ideas políticas “que dominaron la imaginación de las élites suramericanas en el siglo XX” (16). De ahí que la historia constitucional que describe el texto sea sólo la historia de uno de los sectores que componen la comunidad jurídica de una nación: sus élites. Pero, ¿qué pasa con los demás actores del escenario socio-jurídico?, ¿cuál era la posición de los ciudadanos y de las organizaciones sociales populares con respecto a los estados de excepción, por ejemplo? Estas son cuestiones que González aborda tangencialmente, pero que deja sin responder porque claramente no es ese el objetivo de su trabajo. Sin embargo, son preguntas importantes que deben ser resueltas y que pueden significar una continuación a la literatura en la que este texto interviene y a la cual realiza un aporte sumamente valioso.

 

Finalmente, el cuarto comentario tiene que ver con las fuentes que utiliza (o que deja de utilizar) el autor a lo largo del texto. La historia de las élites que González describe parece subestimar la posición de los jueces constitucionales como actores jurídicos. En efecto, son escasas las referencias que el autor hace a decisiones que examinen la constitucionalidad  de las normas y, en general, las disposiciones emitidas por el ejecutivo durante las declaratorias de los estados de excepción en los tres países 

 

En definitiva, González aporta a la academia jurídica latinoamericana un texto claro y organizado, que ciertamente logra una tarea nada fácil: probar que los estados de excepción fueron durante el siglo XX el escenario de una compleja red de enlaces entre ideas políticas e interpretaciones constitucionales. El texto demuestra que la historia de los estados de excepción en la región es un tema útil como pocos para demostrar las intersecciones entre lo político y lo jurídico. Sin duda, el texto será una obligatoria referencia para entender no sólo la evolución de las normas constitucionales sobre los estados de excepción en América del Sur, sino también las características de las discusiones políticas en torno a las cuales se dio esa evolución. Así pues, el texto de González será útil para estudiosos de la historia del derecho constitucional y las ideas políticas en América Latina.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

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Reseña

 

Rábago Dorbecker, M., Raphael, L., Álvarez, M., Beltran, A., Garcia, D., Peran, S., Mangarelli, C., Goldsmith, M., Herrera, C., Duhaime, B. (2008).  Mujeres, Familia y Trabajo. Suprema Corte de Justicia de la Nacion y Editorial Fontamara.

 

Angélica María Rodríguez Ariza

 

En el 2008 la Suprema Corte de Justicia de la Nación emprendió en México el Programa de Igualdad de Género, dando una respuesta a diferentes denuncias sociales en contra de la desigualdad. El programa pretendió que por medio de distintos mecanismos y dinámicas institucionales se introdujera en el ordenamiento jurídico una perspectiva de género, que aportara a los debates tanto jurisdiccionales como administrativos y que sirviera como una voz para quienes históricamente han sido marginados. De allí  surge el libro Mujeres, Familia y Trabajo, que es el tercer número de la sería de libros “Género, Derecho y Justicia” que realizó la Suprema Corte de Justicia de la Nación junto con la Editorial Fontamara. El libro está compuesto por nueve capítulos de diferentes autores, en su mayoría académicos dedicados a la investigación, en los que se da una mirada al rol de la mujer en la sociedad y en los que se muestra cómo el ordenamiento jurídico ha tratado históricamente a la mujer en temas laborales y de familia. También, se analiza la manera en la que dichos roles y tratos legales han reproducido visiones del mundo, de la sociedad y de la familia en las que la mujer adquiere un papel secundario y en las que la discriminación es –todavía– una realidad.

 

Aunque el libro se dedique a los temas laborales y al derecho de familia, incluye reflexiones filosóficas y antropológicas con respecto al papel que se le ha dado a la mujer dentro de la sociedad, pues los autores reconocen la importancia de pensar el género desde las diferentes áreas del conocimiento. De tal forma, los debates planteados en los ensayos incluidos en el libro buscan, no sólo denunciar y sacar de lo invisible las diferentes practicas históricas que han hecho que la mujer esté constantemente subordinada al hombre, sino, también, proponer (por medio del derecho) una manera de irrumpir la línea histórica ya formada y de deshacer los cánones sociales por los que la mujer ha sido y es discriminada. Los autores, así mismo, reconocen en sus ensayos los diferentes avances significativos que se han dado en la legislación mexicana y que intentan revertir la situación denigrante e ignominiosa en la que se ha visto la mujer, por qué no, durante siglos. Sin embargo concluyen que la promulgación de leyes y la incorporación de ciertos derechos en la Constitución no es suficiente para cambiar la realidad social y las dinámicas de antaño. De allí que coincidan en que las políticas públicas y los diferentes programas propuestos y que han de proponerse desde el gobierno deben enfocarse en cambiar los comportamientos de los ciudadanos y de los funcionarios públicos. Sólo así, con el cambio social, es que se llega verdaderamente a la justicia, a la anulación de los patrones discriminatorios y, más importante aún, de la violencia que surge por estos.

 

De la introducción del libro se puede extraer que  lo que pretende el mismo es que el lector, y sobre todo el lector que hace parte o que tiene un papel significativo dentro de la administración de justicia, haga una reflexión que exceda lo teórico, pues de otro modo no se incluirá –verdaderamente– una perspectiva de género en los diálogos institucionales. Es decir, que los funcionarios públicos reconozcan la importancia de la igualdad en la cotidianidad y que tomen las medidas necesarias para que se consolide esta materialmente, lo que pone de presente la necesidad de análisis facticos y datos estadísticos que den cuenta de lo que sucede. Así pues, los derechos de las mujeres empezarían a ser reconocidos en todos los ámbitos y escenarios de la vida desde los sectores oficiales, que durante años han determinado el ámbito de lo privado y de lo público.

 

El libro escogido, por medio de los diferentes capítulos y tópicos que se abarcan, logra dar una visión panorámica acerca de la situación social de la mujer y del papel que ha tenido en la sociedad, no sólo en el ámbito laboral y familiar. Los autores, en su mayoría, hacen reconstrucciones históricas para mostrar por qué algunas instituciones del derecho, como el matrimonio, se han consolidado de una determinada manera. Así mismo, dicha reconstrucción pone en evidencia la cultura mexicana en relación a cómo se entiende la mujer y a qué rol desempeña en las esferas sociales. Tal cultura, se ha demostrado, reproduce sistemáticamente la discriminación por dar como ciertos algunos de los presupuestos religiosos y románicos con respecto a la familia y al papel que ha de tener la mujer en esta y en la sociedad. Además, al partir del papel de la mujer dentro de la familia se empieza a entender por qué en el ámbito laboral esta se ha visto en desventaja con respecto a los hombres en asuntos salariales, de prestaciones sociales y seguridad social. Así mismo, la mujer se ve reiteradamente enmarcada en un lugar familiar, por lo que se le asignan socialmente deberes relativos a reproducción, a la crianza, al cuidado y al trabajo doméstico. Por último, se pone sobre la mesa la discriminación doble que se da hacia las mujeres que pertenecen a las comunidades indígenas, que encuentran infinitos obstáculos para la obtención efectiva de sus derechos.

 

Los autores del libro, que son Miguel Rábago, Lucia Raphael, Rosa María Álvarez, Alma Beltrán y Puga, Daniel Antonio García Huerta, Salvador Peraán Quesada, Cristina Mangarelli, Mary R. Goldsmith Connelly, Carmen Herrera y Bernard Duhaime, se valen de diferentes métodos ensayísticos para abarcar alguno de los dos temas: la familia o el trabajo. Aunque algunos hagan evidente la inescindible relación que hay entre los dos y consideren que la manera en la que se ha construido la normativa alrededor de cada uno influye directamente en la construcción del otro, otros se enfocan más en analizar un tema especifico. De alguna forma, el libro se podría dividir entre los autores que escriben acerca de la mujer dentro del derecho de familia y los que escriben acerca de la mujer dentro del derecho laboral, lo que no quiere decir que, dedicados los autores a uno de los temas, no incluyan el otro. Por tal razón, en un primera parte de la reseña se expondrán las líneas argumentativas principales de los autores que hablan sobre el derecho de familia, y en una segunda sobre las principales líneas argumentativas que se pueden extraer de los ensayos de quienes hablan, principalmente, sobre la mujer en el derecho laboral.

 

Los autores que en sus ensayos tratan el tema de la familia como Miguel Rabago, Alma Beltran y Rosa María Alvarez,  se remontan al derecho Romano y canónico para explicar la manera en la que se ha solidificado y estructurado la familia tanto en México como en muchos otros países de Latinoamérica. El derecho de familia, durante la época colonial y hasta después de la independencia, repitió y mantuvo los cánones patriarcales y religiosos, permitiendo que estos se fueran consolidando en la sociedad y que permanecieran hasta hoy. Desde el Derecho Romano, la familia se ha enmarcado y resguardado bajo el ámbito de lo privado en contraposición al ámbito de lo público. La idea de las dos esferas, en las que se determina la manera en la que se encuentran las personas con respecto a las otras y se determina el papel del hombre y de la mujer en la sociedad, ha reforzado la discriminación y subordinación hacia la mujer. La esfera privada, como aquel lugar en el que no hay igualdad entre los individuos y en el que el pater u hombre tiene el poder (no el Estado), permitió que se reprodujeran y enraizaran las ideas religiosas y patriarcales dentro de las dinámicas del hogar. Así, el hogar se empezó a considerar como el espacio feminizado por excelencia, reservado a la familia, y se constituyó entonces como el lugar en el que las mujeres se desenvolvían, pero en el que se encontraban bajo la custodia constante de sus maridos o de sus padres. Por ello, y dada la no intervención del Estado –en ese lugar supuestamente idílico– se empezó a perpetuar y a aceptar la violencia contra la mujer; para ese momento se había instaurado en el imaginario social la idea de que el hombre disponía de los demás miembros de la familia que estaban en la casa: la mujer, los niños y niñas.

 

Las anteriores concepciones y dinámicas se mantuvieron intactas durante varios años, hasta que los movimientos feministas de mitad del siglo XX empezaron a hacer temblar la estructura de la familia que se había considerado inamovible. La premisa planteada por las feministas de que lo privado es político, y por ende publico, empezó a revolucionar la idea sostenida desde el Derecho Romano con respecto a la posición del estado frente a la esfera privada. Así pues, la esfera pública, reconocida como aquella en la que el hombre se desenvuelve en igualdad con los otros hombres y en donde se abre el discurso político, empieza a tener relevancia en el ámbito privado, para develar las relaciones de desigualdad y la violencia que se propagaba hacia la mujer.

 

Ahora bien, los autores que hablan del papel de la mujer en el derecho laboral consideran que históricamente ha habido una especie de protección o limitación para el trabajo de la mujer fundamentada en las costumbres sociales, bajo las cuales el trabajo productivo está en manos de los hombres y el de la reproducción y cuidado en manos de la mujer. Por ello, autores como Daniel Antonio Garcia, Daniel Peran y Cristina Mangarelli consideran que la legislación laboral se fundó priorizando el mantenimiento de la familia, por lo que reprodujo diferentes roles tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y con ello mantuvo las desigualdades sociales. Las leyes reafirmaron una estructura social en la que hombre es quien domina a la mujer. Así, las normas que protegían a la mujer en el ámbito laboral lo que hacían eran discriminarla y encasillarla en diferentes trabajos que, más que procurar su igualdad y libertad, la ataban o la hacían retornar –siempre– a su rol como madre, esposa, cuidadora y “ama de casa” que cumple con las tareas del hogar.

 

Los autores que hablan acerca de la mujer y el derecho laboral hacen un recuento histórico y muestran como, poco a poco, se fueron reconociendo igualdades en cuanto al trabajo entre los hombres y las mujeres. No obstante, dicen que estas, más que ser materializadas en la realidad, se limitaban a ser una disposición legal. Ello se evidenció en las oportunidades laborales y, además, en la protección a la maternidad, que lo que hacia entonces era limitar el trabajo de las mujeres para que estas pudieran volver a su rol asignado históricamente, que procuraba que la mujer aunque estuviera presente en la vida publica, tuviera que retornar a la casa para desempeñarse como madre, ayudante y/o servidora.

 

Por un lado, una de las denuncias más claras que hacen los autores en sus ensayos con respecto al tratamiento que se le ha dado a la mujer en el derecho laboral es la concerniente a las trabajadoras domésticas. Mary R. Goldsmith Connelly escribe en su ensayo que el trabajo doméstico se ha basado en la idea de que la mujer tiene un rol especifico en la sociedad: el de cuidar la casa. Así pues, la visión de la mujer como persona que está al servicio, que le debe ayuda al hombre y que se tiene que dedicar al hogar, es una realidad que se debe eliminar. El trabajo domestico ha servido para reproducir los cánones y los estereotipos con respecto a la subordinación, que permiten la violencia tanto sexual como psicológica hacia la mujer. Además, la poca regulación que existe sobre el tema ha abierto un camino para que se estigmatice el servicio doméstico y para que, además, el empleador abuse o desconozca los diferentes deberes que surgen en un relación laboral, concernientes a la seguridad social y a las prestaciones sociales. Por lo demás, el trabajo doméstico ha implicado que la mujer se estanque en el ámbito laboral, pues la sociedad mexicana ha concebido que este, más que una labor a escogencia propia, es un deber de la mujer.

 

Los autores proponen que, por medio de las políticas públicas, se busque la igualdad real y efectiva entre los hombres y las mujeres en el ámbito laboral. Pues aunque las clausulas legales y constitucionales prohíban, por ejemplo, la retribución desigual o discriminatoria por razones de género, estas sólo cubren o impiden las situaciones de discriminación más claras o evidentes. El derecho laboral actual y las prácticas y políticas públicas encaminadas a develar las desigualdades y discriminaciones que se han dado históricamente, deben procurar reconstruir conceptos acerca de los roles que se le ha otorgado tanto a la mujer como al hombre en la sociedad y de allí la importancia del trabajo que hace la Suprema Corte de Justicia.

 

Por otro lado, en los ensayos se llega a la discriminación que se da hacia las mujeres indígenas. Estas, por ejemplo, encuentran diferentes obstáculos para acceder a los servicios de salud y de administración de justicia. Las limitaciones que tienen en los procesos ordinarios, para los autores, derivan de una combinación de la discriminación hacia la mujer y hacia la comunidad indígena, que implican la violación sistemática de los derechos a la integridad física y a la vida digna, entre otros.  Así pues, existe una especie de indigenización y feminización de la pobreza, así como de una serie de indiferencias en cuanto a los procesos tanto judiciales como administrativos para que estas puedan ejercer y defender sus derechos humanos. Además, el acceso a la justicia en aquellas situaciones de violencia es más difícil para las mujeres indígenas, lo que supone, per sé, una desventaja para las mismas en la búsqueda de la no discriminación. Los diferentes programas que se han implementado en México, según Carmen Herrera y Bernard Duhaime, han ignorado la historia y las diferentes situaciones que han tenido que enfrentar las mujeres de estas comunidades, a lo que se suma una especie de desconocimiento de las obligaciones estatales frente a sus deberes con respecto a los derechos humanos individuales, sobre todo  con aquellos que se refieren exclusivamente a las comunidades indígenas. Lo anterior ha hecho que las medidas en vez de generar un cambio real y efectivo, se contradigan y reproduzcan lo que están intentando combatir: la discriminación.

 

Finalmente, cabe realizar algunas críticas a Mujeres, Familia y Trabajo. En la introducción del libro se pone en evidencia que este pretende sistematizar los diferentes desarrollos teóricos que se han dado sobre el tema y extrapolarlos a la manera en la que se imparte justicia. Sin embargo, en algunos momentos el análisis de cómo se imparte justicia, por lo menos en cuanto al trabajo del juez, queda supeditado y casi inexplorado. Así pues, las reflexiones que se pretenden generar en el lector podrían ir más allá de lo teórico si en ejemplos tangibles se mostrara cómo las leyes que resultan discriminatorias han repercutido en la vida de diferentes mujeres y cómo han determinado sus modos de vivir y de ser. De otro modo, el análisis al que llega el libro es importante, pero el impacto que puede tener es, sobre todo, simbólico. Si bien es importante que desde las áreas académicas se realicen trabajos de este tipo, que inviten al recuento histórico y al reconocimiento de la desigualdad y de la injusticia, no se proponen soluciones o mecanismos específicos y claros, más allá de proponer que por medio de políticas públicas se trate el tema, para que las dinámicas develadas se erradiquen. El reto para los autores y para los funcionarios públicos se centra, entonces, en encontrar la manera en la que su trabajo vaya más allá de lo académico y de la denuncia. Es necesario que las políticas públicas sean reales o que las propuestas interesen a quienes gobiernan. Pues es claro que las investigaciones presentadas, que incluyen datos e información específica, permiten crear propuestas que no reproduzcan el problema que han tenido muchas de las políticas públicas planteadas hasta hoy: el desconocimiento de la realidad histórica, social y cultural de la mujer.

 

El libro, además, da una perspectiva del género desde ambos géneros, lo que implica que este sea, per sé, una voz tanto de las mujeres como de los hombres que han considerado como absurdas las desigualdades, la violencia y, sobre todo, la discriminación de la mujer en la sociedad. En el libro se ve cómo por medio del estudio de la doctrina y de la realidad se puede ser consiente de que las costumbres y las visiones que se tienen del mundo no constituyen nunca una verdad absoluta. Pues la sociedad no sólo es cada vez más plural y cambiante, sino también más inclusiva y menos discriminadora. El reto está en intervenir en las instituciones que reproducen los cánones de discriminación aún al reconocerlos, como las instancias religiosas o el hogar mismo, lugares a los que con dificultad llegan las reflexiones planteadas por los autores y en donde con frecuencia se normaliza la violencia hacia la mujer. Por lo anterior, se requieren mecanismos más inmediatos y significativos que cambien la cotidianidad y la manera en la que se trata y se concibe a la mujer, allí en donde es más violentada.

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Por último, el libro es bastante ilustrativo, permite que cualquier persona se introduzca en los debates alrededor del género y de las desigualdades sociales, pues trata también temas de las comunidades LGBTI, afros e indígenas. Así mismo, abre el espacio a un debate comparado, en el que se evidencia que en Latinoamérica las prácticas discriminatorias se vienen dando desde antes de las independencias, por lo que se han instaurado en el fondo de la cultura. Así pues, aunque nos consideremos personas inclusivas, que “luchan” por los derechos de aquellos que han sido históricamente marginados y discriminados, leer Mujeres, Familia y Trabajo, nos lleva a reflexionar sobre nuestro rol real dentro de tal lucha. Pues es posible que cotidianamente tengamos practicas que no se han develado todavía como discriminatorias o violentas, pero que sí lo son, o conductas que han sido normalizadas pero que son violentas. Ello es lo que muestra el libro: practicas que históricamente se han normalizado e imbricado el sistema. La lucha de las mujeres empieza a tener un norte más claro después de ver las diferentes propuestas de los autores en el libro, pues no basta con pensar en que se da la discriminación para generar un cambio. 

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Reseña

 

Gargarella. R. (2014). La Sala de Máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores.

 

Santiago Virgüez [1]

 

La Sala de Máquinas de la Constitución ^[2] es quizás una de las obras más ambiciosas del constitucionalismo contemporáneo, ya que no solo abarca la descripción de la historia del constitucionalismo latinoamericano desde el periodo de independencia hasta nuestros días, sino que también se erige como una crítica aguda a la tradición político-constitucional excluyente que ha caracterizado al continente. A lo largo del texto, el profesor Gargarella ^[3] va a mostrar cómo las reformas constitucionales que se fueron adoptando en América Latina tendieron cada vez más a enfocarse en la parte dogmática de las constituciones, a través de la adhesión de derechos, dejando intacto el mismo modelo de organización política elitista que pactaron liberales y conservadores en el siglo XIX. Surgen entonces contradicciones internas en los textos constitucionales que terminaron por fomentar, en parte, la desigualdad social, política y económica en toda Latinoamérica.

 

Esta tesis desarrolla el trabajo que ya había comenzado Gargarella en su obra Los Fundamentos Legales de la Desigualdad. El constitucionalismo en América (1776-1860). En este libro tomó como objeto de análisis las discusiones fundacionales del constitucionalismo regional y estudió el impacto de las concepciones liberales, conservadoras y radicales en las constituciones de la época, a partir de la pregunta por el carácter igualitario de las mismas.

 

Este libro, de gran afinidad con áreas como el Derecho constitucional, historia de las instituciones, Derecho comparado y otras disciplinas como Historia o Ciencia Política, se enmarca en una literatura más amplia que aborda múltiples discusiones. A continuación, quisiera referirme a cuatro temáticas principales (ciertamente son muchas más) en las que considero que La Sala de Máquinas de la Constitución puede hacer un gran aporte al estado del arte:

 

Cambios y continuidades del constitucionalismo latinoamericano. Este libro puede considerarse como el principal esfuerzo ^[4] que se ha hecho en la literatura por presentar un panorama más o menos completo de todas las reformas constitucionales latinoamericanas, tomando en cuenta el contexto político en que se generaron. Más allá de presentar un recuento histórico de los momentos constituyentes, Gargarella va a ligar, a partir de cada contexto, tanto hechos como ideas políticas con las fórmulas constitucionales consecuentemente adoptadas, y a destacar el pensamiento de los principales constitucionalistas de la época. Además, su crítica a los intentos de cambio, que más van a parecer para él continuidades, entra a reñir con las posiciones que han sostenido autores como Uprimny (2011), Negretto (2011; 2013) o Pisarello (2011; 2014), quienes si bien consideran que persiste una tendencia hiperpresidencialista en los gobiernos latinoamericanos, reconocen que sí ha habido cambios de gran relevancia sobre la organización política que han permitido una mayor participación democrática.

 

Reivindicación del Derecho (constitucional) latinoamericano. De la misma forma en que autores como Esquirol (2014) o Bonilla (2013) van a reclamar una reivindicación de las creaciones jurídicas latinoamericanas, frente a la idea común de que son simples copias tomadas del pensamiento europeo o norteamericano, Gargarella va a mostrar la rica tradición constitucional con la que cuenta América Latina y la fascinación que despierta el acervo de teorías constitucionales que se han revisado y discutido en la región.

 

Constitucionalismo y Democracia. Sobre la tensión que existe entre un constitucionalismo protector de los derechos individuales y una democracia que basa sus decisiones fundamentales a partir de la soberanía popular, han corrido ríos de tinta. El análisis que hace Gargarella sobre la constante prevalencia de los derechos civiles sobre los derechos políticos en el constitucionalismo latinoamericano y la síntesis igualitaria entre autonomía individual y autogobierno colectivo que propone, se enmarcan dentro de esa amplísima literatura ^[5].  Precisamente, la conciliación que va a proponer, desde el igualitarismo, entre la protección de derechos individuales y la ampliación democrática de la participación política (síntesis que demuestra su compromiso con la teorías de R. Dworkin y J. Waldron) a partir de las tradiciones constitucionales liberales y republicanas/radicales de la región, se presenta como una forma de diluir la tensión descrita.

 

Trasplantes jurídicos y migración de ideas constitucionales. Por último, el libro de Gargarella también hace un aporte a la literatura sobre “trasplantes” jurídicos e intercambio de teorías constitucionales.  Retomando el debate entre Juan Bautista Alberdi y Domingo Sarmiento (influyentes pensadores argentinos) acerca del lugar que debía otorgársele a las instituciones foráneas, en relación con las prácticas e instituciones locales, Gargarella expone las dificultades y contradicciones (internas y externas) que enfrentan los textos constitucionales cuando se les implanta instituciones jurídicas propias de otros modelos político-constitucionales. Ejemplo de ello fueron las contradicciones que surgieron de la introducción de derechos sociales, característicos de un modelo radical, en constituciones latinoamericanas organizadas en torno a un elitismo político, centralista y contramayoritario, y a una fuerte protección de los derechos de propiedad, ambas características intrínsecas al un modelo liberal-conservador.

 

***

 

A pesar de la extensión del libro, está organizado de una forma clara y consecuente. Gargarella divide los periodos constitucionales en cinco partes: I. Primer constitucionalismo latinoamericano (1810-1850); II. Constitucionalismo de fusión (1850-1890); III. Crisis del modelo de constitucionalismo poscolonial (1890 – finales s. xix); IV. Constitucionalismo social (1930 - mediados s. xx); y V. Nuevo constitucionalismo latinoamericano (finales de s. xx en adelante). Aquí agruparé los contenidos del libro en cuatro grandes partes.

 

En la primera parte (capítulos 1 y 2), contrario a la idea de que el contexto pos-independentista se caracterizó por un caos constitucional, Gargarella muestra cómo las primeras constituciones surgieron a partir de debates específicos sobre ideas y modelos claramente definidos. Dos ideas fundacionales, la autonomía individual y el autogobierno colectivo, marcaron las discusiones de la época y dieron origen a los tres modelos constitucionales que acompañarían toda la tradición latinoamericana: el modelo conservador, el modelo liberal y el modelo radical o republicano.

 

El modelo conservador asumió una visión restrictiva de ambos ideales, dando preferencia a una forma de organización política centralista y elitista (restrictiva a la voluntad de las mayorías), defendiendo una concepción ética y moral de carácter absoluto (relativa a la religión católica). El liberalismo, por su parte, le dio prioridad al ideal de autonomía individual sobre el autogobierno colectivo y fomentó la protección de las libertades individuales por encima de las exigencias de una política mayoritaria. Por último, el modelo radical-republicano invirtió las prioridades del liberalismo a partir de un compromiso con el ideal de autogobierno y desplazó la autonomía individual en favor de un bienestar general cuyo fundamento se encontraba en la voluntad mayoritaria ^[6].

 

No obstante sus diferencias, el constitucionalismo de la región va a dar ejemplos de convergencias entre cada uno de estos modelos. En primer lugar, el temor a las libertades individuales se convirtió en campo fértil para que conservadores (atentos al peligro que suponían las libertades frente a un orden moral religioso) y radicales (en contra de la idea de un Estado mínimo en su relación con los individuos) se unieran, como lo muestra la Constitución de Apatzingán en México que mezcla referencias a la autodeterminación y a la soberanía del pueblo con una organización de poder centralizada. En segundo lugar, la necesidad de enfrentar los excesos de conservadurismo tanto en la forma de organización política como en el ámbito de los derechos, cuyo ejemplo puede ser el autoritarismo y perfeccionismo moral bolivariano, llevó a acercarse a liberales y radicales como lo muestra la Constitución de Rionegro que dio lugar a los Estados Unidos de Colombia. Por último, será el pacto liberal-conservador, caracterizado por un elitismo político temeroso de la voluntad mayoritaria, el que conformará el modelo de organización política excluyente (fuerte presidencialismo, sistema de pesos y contrapesos y protección absoluta del derecho de propiedad) que se extenderá hasta las constituciones actuales.

 

En la segunda parte (capítulos 3 y 4), Gargarella destaca dos problemas principales que abordaron los constitucionalistas de la época: (i) el problema de las bases materiales de la constitución (relación constitución – economía) y (ii) la forma de interpretación y los límites del pasado constitucional. La cuestión sobre las bases materiales de la constitución se centró en dos aspectos: por una parte, el reconocimiento compartido de que la constitución tenía alguna relación con las condiciones económicas difíciles del momento y por lo tanto las reformas constitucionales debían estar acompañadas por reformas económicas.  Por otra parte, la reflexión sobre el vínculo entre independencia económica e independencia política, en donde a su vez destacaban tres posiciones: primero, el pensamiento liberal-conservador que sostenía que solo aquellas personas con independencia económica tenían derecho a la independencia política; segundo, la crítica republicana que afirmaba que la dependencia económica no nublaba el juicio político ni viceversa; y tercero, la tesis (defendida por Manuel Murillo Toro) que proclamaba que si la independencia económica era condición sine qua non de la independencia política, debía garantizarse la independencia económica para todos.

 

Para Gargarella, la disputa sobre el pasado constitucional y la necesidad compartida de fundamentar las reformas a partir del legado constitucional fueron de gran importancia en su momento. Sin embargo, destaca, la revisión del pasado es en sí misma una interpretación del mismo, razón por la cual surgieron diversos desacuerdos al respecto.

 

La tercera parte del libro (capítulos 5, 6 y 7) va a recoger dos de las grandes revoluciones sociales y políticas que influyeron en el constitucionalismo latinoamericano. El orden poscolonial transformó las relaciones de intercambio entre ex colonias y potencias y fomentó un progreso económico sin antecedentes en los países latinoamericanos. Este progreso consolidaría regímenes políticos de “orden y progreso” orientados por la protección del crecimiento económico y el disciplinamiento autoritario de las sociedades para evitar el conflicto. En general, el modelo jurídico de los regímenes de “orden y progreso” descansaría sobre el pragmatismo propio del positivismo.

 

Sin embargo, hacia comienzos del s. xx, dicho orden positivista se vería desquebrajado por el re-surgimiento de un pensamiento crítico, fuertemente influenciado por sucesos internacionales como la Revolución Rusa. Este pensamiento estaba representado en tres vertientes principales: la radical, compuesta por agraristas, indigenistas y socialistas; la democrática, como respuesta a los autoritarismos de “orden y progreso”; y la revolucionaria (Revolución Mexicana).

 

Hacia 1930, el auge de la industria y del capitalismo va a tener como consecuencia el surgimiento de una clase obrera numerosa, la cual va a empezar a reclamar mayores protecciones laborales y la constitucionalización de derechos sociales más amplios (inspirados en la Constitución Mexicana de 1917). Frente a esto, los líderes del pacto liberal-conservador van a reconocer que para mantener el orden era necesaria la expansión de los límites de los viejos pactos constitucionales, a través de la inclusión de mayores derechos sociales y la atenuación del presidencialismo.

 

No obstante, en este punto Gargarella va a llamar la atención sobre los problemas que surgen al trasplantar derechos sociales a constituciones hostiles (por su carácter político elitista). El primero de ellos es el impacto que generan los injertos dentro de la estructura constitucional que los recibe, impacto que puede darse tanto al interior de la parte (dogmática u orgánica) que se pretende reformar como en la otra, a través de lo que Gargarella llama una influencia cruzada (idea original de Carlos Nino). En efecto, cuando se introducen reformas, estas pueden entrar en conflicto con las instituciones propias de la parte en que se injertan, como por ejemplo cuando la creación de un tribunal constitucional (reforma a la parte orgánica) riñe con los tribunales judiciales existentes al momento. De igual forma, los injertos en una de las dos partes de la constitución va a influir, sin advertir, en la otra sección, como lo muestra el ejemplo de Nino acerca de cómo la introducción de un catálogo amplio de derechos termina fortaleciendo a la rama judicial (y por tanto disminuyendo los poderes legislativo y ejecutivo).

 

Los otros dos problemas que menciona Gargarella se relacionan con las dificultades de traducción de trasplantes provenientes de un modelo constitucional diferente al del texto en donde buscan implantarse. De igual forma, hará referencia a las llamadas cláusulas dormidas, reformas en principio fracasadas (dada la resistencia de las estructuras constitucionales en que se pretenden injertar) que después de cierto tiempo se activan y empiezan a aplicarse, a partir de un cambio en el contexto.

 

En la cuarta parte (capítulos 8 y 9), Gargarella va a dar una revisión a la última oleada constituyente en la región tras la crisis política, económica y de Derechos Humanos que dejaron las dictaduras y los programas de ajuste económico estructural, marcada por una fuerte tensión entre sistemas políticos hiperpresidencialistas y cartas amplias de derechos. Las constituciones latinoamericanas desde finales del s. xx se van a caracterizar por la presencia de contradicciones externas, en su relación con la legislación ordinaria, y contradicciones internas, al interior y entre las secciones dogmática y orgánica, que muestran una prevalencia por una forma de organización política centralista y elitista que concentra amplios poderes en el Ejecutivo, a la vez que se privilegia la protección de largas listas de derechos sociales con vocación democrática.

 

Esta última parte resume la tesis de Gargarella acerca de cómo las reformas constitucionales en América Latina se terminaron enfocando solamente en al ámbito de los derechos (como lo muestran los cambios motivados por el constitucionalismo social o por las reivindicaciones indigenistas de la última década) y dejaron intacta la sala de máquinas de las constituciones originando una suerte de inercia del sistema de organización política pactado por liberales y conservadores siglos atrás. La preocupación por este tipo de tensión, sostiene Gargarella, va más allá del deseo estético por la existencia de textos coherentes y, en cambio, se fundamenta en la necesidad de la integridad (en términos de Dworkin) como premisa de un igualitarismo que aboga por la igual consideración y respeto de todos los individuos.

 

***

 

La Sala de Máquinas de la Constitución es el resultado de una vasta investigación muy bien lograda, pero como todo proyecto ambicioso deja múltiples puntos para la discusión. A continuación propongo algunos comentarios que, sin pretensión de crítica, intentan problematizar algunos aspectos que presenta el libro y sugerir algunos otros.

 

En primer lugar, se sabe que no existe una única metodología para la investigación de fenómenos políticos, sociales y económicos; no obstante, la elección de uno u otro método puede influir en las conclusiones que se extraigan. Si bien la extensa revisión histórica de documentos y de literatura que hace Gargarella lo lleva a afirmar que la organización política en la región se ha mantenido prácticamente idéntica (con algunas reformas de corto alcance), estudios empíricos como el de Gabriel Negretto (2013) van a matizar esta tesis.

 

Estos estudios indican cómo las reformas constitucionales sucesivas han alterado las reglas esenciales de los regímenes políticos en América Latina, como son el sistema de elección presidencial y parlamentaria (surgimiento de mecanismos de representación proporcional), la asignación de poderes entre presidentes y asambleas, las relaciones entre gobiernos nacionales y gobiernos locales (elección popular de alcaldes y gobernadores), el control de los bancos centrales, entre otras. De igual forma, un análisis estadístico como el que hace Negretto no sólo le permite encontrar esas reformas pequeñas pero significativas ^[7], sino que también le va a brindar posibles razones explicativas sobre los fenómenos encontrados ^[8] (algo que pueda exceder el propósito de La Sala de Máquinas, en todo caso). En este punto queda la pregunta acerca de si el panorama de inercia institucional sobre la organización política que presenta Gargarella, más que una constatación, es una valoración negativa (de insuficiencia) de las reformas orgánicas en la región.

 

Otro conclusión que brinda la investigación empírica y que contrasta con las tesis del libro es aquella sobre la diversidad de participantes en las constituyentes y su relación con resultados más democráticos. Gargarella sugiere que la presencia de sectores diversos (tradicionalmente excluidos) en los procesos constituyentes tiende a producir textos constitucionales más democráticos y más sensibles frente a las cuestiones sociales. No obstante, investigaciones como la que llevan a cabo Bejarano & Segura (2013) sobre las constituyentes en la región andina van a cuestionar la premisa según la cual los procesos de creación constitucional más participativos producen necesariamente instituciones que contribuyen a profundizar la democracia. Incluso llegan a afirmar que asambleas constituyentes dominadas por un solo actor o coalición mayoritaria pueden tener consecuencias favorables en cuanto a la inclusión.

 

En segundo lugar, si bien es cierto que definir claramente teorías políticas-constitucionales es una tarea harto compleja, cabe advertir que la descripción que hace Gargarella del modelo republicano no parece muy clara. Esto en cuanto a que presenta características propias de una democracia radical rousseauniana, que privilegia la voluntad mayoritaria por encima de todo, bajo un Republicanismo, cuya teoría se atiene a los beneficios de una constitución mixta, motivada por el miedo a los abusos tanto de facciones como de mayorías ^[9]. Precisamente, republicanos como James Madison fueron defensores a ultranza del sistema de pesos y contrapesos (sistema que ubica Gargarella en la tradición liberal), confiando en que este mecanismo podía contener los excesos de cualquier rama del poder, sobre todo de la rama legislativa que era la que generaba mayor desconfianza. De igual forma, no distingue si dicha tradición radical se enmarca dentro de las ideas de un republicanismo clásico, de autores como Maquiavelo, Harrington, Jefferson o el mismo Madison; o de un republicanismo contemporáneo, donde destacan Pettit, Pocock, Skinner, entre otros. Una distinción como esta sería de gran utilidad para el lector, teniendo en cuenta que cada uno de los modelos constitucionales que presenta Gargarella son fundamentales para la comprensión de las ideas principales del libro, en especial la síntesis igualitaria propuesta por el autor entre las ideas liberales y las ideas radical-republicanas.

 

Por último, hubiera sido pertinente que el libro hiciera alguna referencia, siquiera de forma breve, al derecho administrativo en la región y específicamente su relación con la organización del poder. En efecto, que el derecho administrativo se hubiera ocupado de estudiar la organización político- administrativa del Estado puede tener algo que ver con el hecho de que el constitucionalismo latinoamericano haya dejado a un lado, en parte, las preocupaciones por su parte orgánica y se haya concentrado en el ámbito de los derechos.

 

En conclusión, La Sala de Máquinas de la Constitución es un libro que está a la altura de sus propias expectativas (¡presentar, de forma crítica, dos siglos de constitucionalismo en América Latina!). Desde una perspectiva multidisciplinar Gargarella no solo va a resumir la tradición constitucional de la región, descripción que en sí misma llena un gran vacío en la literatura jurídica latinoamericana, sino que a través de una lectura crítica de la misma, nos pone a reflexionar acerca de cómo realmente ha cambiado nuestro constitucionalismo y qué tareas políticas nos quedan pendientes para alcanzar sociedades más democráticas e igualitarias. El mismo libro constituye un ejemplo de lo que Gargarella nos invita a hacer: tomar en serio nuestra tradición constitucional, volver a las cuestiones fundamentales y abrir de nuevo la discusión sobre la organización política de nuestros países.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Bejarano, Ana Maria & Segura, Renata. (2013). Asambleas constituyentes

y democracia: una lectura crítica del nuevo constitucionalismo en la región andina. En: Colombia Internacional. 79. pp. 19-48.

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