El pasado 21 de marzo el presidente Iván Duque dio a conocer el decreto 444 sobre la creación de un Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME). Todo esto conforme a sus facultades constitucionales de emitir decretos legislativos a raíz de la declaración del Estado de Emergencia ocasionada por el COVID-19. Este decreto, al igual que otros, ha sido objeto de diferentes críticas debido a la manera como se busca mitigar los problemas de un flujo de capital que ha disminuido en el país debido a la cuarentena obligatoria del decreto 457.

El punto central de la discusión que gira en torno a la puesta en marcha del FOME es que no es completamente clara su finalidad ni cómo operará, por lo que diferentes sectores se han centrado en considerar que esta medida es únicamente un salvavidas al sector financiero. Así mismo, se dio a conocer la preocupación y el rechazo por parte de algunos congresistas, dado que si bien el FOME está compuesto por el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) y el Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE), sostienen que esto podría generar un desfinanciamiento en los departamentos para enfrentar la pandemia. Un claro ejemplo de esto son los senadores Jorge Robledo y Armando Benedetti, quienes cuestionaron el decreto a la luz de la autonomía de alcaldes y gobernadores sobre el manejo de los fondos territoriales. (Senado, 2020)

Con el fin de evaluar esta conflictiva situación, en un primer momento detallaremos, en términos generales, la conexidad que supone la creación del FOME conforme a la mitigación del Estado de Emergencia. En un segundo momento, se presentarán algunos posibles problemas que pueden surgir si el Gobierno dispone de los recursos de las entidades territoriales provenientes del FONPET. En un tercer momento, nos centraremos en determinar quiénes son los destinatarios del FOME y si el sector financiero será el principal beneficiado. Para concluir, plantearemos la importancia del futuro pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el decreto 444.

En este orden de ideas, sobre el primer punto tenemos que la conexidad es necesaria a la hora de evaluar las medidas que sean tomadas en Estados de Emergencia, pues esto evita abusos por parte del ejecutivo (Corte Constitucional, C-699/16). En concordancia, la creación del FOME parece estar bien encaminada a enfrentar la crisis de salud pública. Lo cierto, es que tanto el sector de la salud como el sector financiero, han sido los más afectados por la creciente pandemia y son los sectores a los que va dirigido especialmente este nuevo fondo.

Por un lado, el sector de la salud ha tenido que afrontar nuevos retos como la ampliación inmediata del personal médico y operario, la compra priorizada de medicamentos para controlar los síntomas de las personas que han dado positivo y la compra de ventiladores. Por lo que si la salud en Colombia, especialmente la pública, venía presentando problemas presupuestales, la liberación de capital por medio del FOME ayudaría a mitigar estos nuevos problemas.

Por otro lado, la parálisis inmediata que vivió el sector financiero, luego de que iniciara la cuarentena obligatoria, también intenta ser solventada por este fondo. Pese al llamado que ha hecho el gobierno sobre la implementación de medidas como el teletrabajo, lo cierto es que no todas las empresas cuentan con la suficiente liquidez o posibilidad de hacer dichos cambios. Sobre esto, también es conocido que empresarios de distintos sectores le han solicitado al presidente aplazar el cobro de impuestos, dado que se ha tornado insostenible el pago de nómina e impuestos de manera conjunta, por lo que se han visto en la necesidad de congelar salarios y suspender contratos. Dicho esto, sí es posible afirmar una conexidad evidenciable entre la constitución del FOME y los sectores a los que pretende dar un alivio financiero.

En segundo lugar, una de las grandes críticas que se le ha hecho al decreto es que se están utilizando recursos que le pertenecen a las entidades territoriales para crear el FOME. Uno de los fondos que ha generado mayor controversia por ser fuente de financiación del FOME es el FONPET. El FONPET, por disposición constitucional hace parte del Sistema General de Regalías y anualmente destina un porcentaje que se distribuye a cada entidad territorial para ayudar a cubrir el pasivo pensional en sus territorios. En este sentido, lo que busca el decreto es permitirle al Gobierno Nacional que tome recursos del FONPET a modo de préstamo para atender la crisis del COVID-19. Sin embargo, ¿Puede el Gobierno Nacional disponer de recursos que son de los entes territoriales?

En un estado de normalidad el Gobierno Nacional no tendría por qué acudir a los recursos que le pertenecen a las entidades territoriales. Sin embargo, el decreto permite que se puedan utilizar estos recursos bajo la modalidad de préstamo, lo que permite que la Nación tenga liquidez. Ahora, tomar estos recursos podría traer consecuencias nefastas para los fondos pensionales, por ejemplo, una entidad territorial que no haya cubierto su pasivo pensional y que su porcentaje anual del FONPET de los próximos 3 años se vea disminuido, podría poner en riesgo su sistema pensional. Cabe resaltar que si hoy en día las entidades territoriales ya tienen cubierto el pasivo pensional, pueden disponer de los excedentes para invertir de acuerdo a las necesidades de su territorio (Artículo 2.2.5.9.6, Decreto 1082 de 2015). De todas formas, dentro de las consecuencias de utilizar esos recursos del FONPET esta latente el riesgo de que haya una afectación en el cubrimiento de los pasivos pensionales de las entidades territoriales y que incluso se genere la desfinanciación del FONPET. En este sentido, el uso de estos recursos del FONPET es una solución válida, pero puede no ser jurídica ni económicamente viable mientras no se aclare por parte del Gobierno como se concluye que no se afectarán los pasivos pensionales ni los recursos del FONPET.

En tercer lugar, otra de las grandes críticas que se ha hecho al decreto 444 de 2020 es que los destinatarios del FOME son únicamente las entidades financieras y el sector empresarial, en vez de la población que realmente necesita ayuda. Frente a ello debe tenerse en cuenta que el objetivo del FOME es fortalecer el sistema de salud y contrarrestar la afectación de la estabilidad económica y social. Por lo que si bien en el decreto se están tomando únicamente medidas para el sector financiero y empresarial como operaciones transitorias de liquidez o inversión en instrumentos de deuda o capital, ello no implica que los recursos no se vayan a utilizar para invertir en salud, programas de asistencia social, apoyos financieros, entre otros. Por lo tanto, el fondo servirá para los intereses empresariales a medida que lo necesiten, como también para ayudar al sistema de salud y contrarrestar los efectos del COVID-19. Sin embargo, ello no se extrae del decreto, sino de los comunicados oficiales del Gobierno Nacional que han aclarado para que serán usados. Esta situación es de gran preocupación, ya que la destinación de los recursos del FOME se hará conforme al decreto y no a los comunicados.

Para terminar, cabe resaltar que la administración de los recursos del FOME deberá hacerse con la mayor cautela posible, teniendo en cuenta que hay recursos de entidades territoriales y que su privación podría tener efectos adversos. Además, es importante que frente a la creación del FOME se garantice y se demuestre por parte del Gobierno Nacional que sus fuentes de financiación, como la del FONPET, son las que mejor sirven al propósito de conjurar la crisis. Por otro lado, el estudio de constitucionalidad del decreto ya se encuentra en el despacho del magistrado Carlos Pulido, quien será el encargado de determinar si estas medidas son idóneas, necesarias y proporcionales.