¿Contrato realidad? Sobre el fallo judicial que niega el pago de salarios a las madres comunitarias.

162 mujeres formularon acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad. Las demandantes alegan que han venido desempeñando constante e ininterrumpidamente su labor como madres comunitarias y sustitutas en el ICBF. En cumplimiento de ello, han cuidado y adecuado sus viviendas para el cuidado apropiado de los niños remitidos por los defensores de familia que han sido objeto de violación de sus derechos o que están en situación de discapacidad.

Además, señalaron que a pesar de cumplirse los elementos necesarios para la existencia de un contrato de trabajo (como la prestación personal del servicio, la subordinación, y la retribución por la labor desempeñada), el ICBF no les ha pagado un salario propiamente dicho, pues su jornada laboral diaria supera las 8 horas legales y sólo han recibido una bonificación cuyo monto es inferior al mínimo legal mensual vigente. Manifestaron también que lo recibido como beca no les alcanza para sufragar los costos de sus necesidades básicas y mucho menos para asumir el aporte a pensión.

Con fundamento en lo expuesto, las accionantes solicitaron que se declarara la existencia de un contrato realidad con el ICBF y que se ordenara a la entidad pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes pensionales que no fueron cotizados al sistema de seguridad social.

A las pretensiones, el ICBF sostuvo que: 1. La prestación personal del servicio nunca se hace a nombre del ICBF sino en beneficio de las familias a las que se les presta el servicio. La labor de las madres comunitarias es de carácter solidario y por ello, el cuidado y atención de niños en situación de vulneración de derechos es una responsabilidad social. 2. La ley 1098 de 2006 no establece la relación laboral porque el cuidado de niños es provisional. Los hogares sustitutos no siempre están ocupados, y no siempre cuentan con la presencia de menores de edad. Esto depende de la demanda de atención de niños en diferentes regiones del país. 3. Establecer una regulación laboral para los hogares sustitutos desnaturalizaría la figura de la institución. Una regulación estrictamente laboral –sin negar el derecho a recibir un aporte- tornaría inviable la continuidad del programa porque actualmente está concebido bajo un enfoque de labor solidaria. 4. Las madres comunitarias sí cuentan con el acceso al subsidio de aporte a pensión. Pueden acceder al Sistema de Seguridad Social en calidad de trabajadoras independientes. 5. Los inmuebles donde operan los hogares sustitutos ya reciben un beneficio. Los hogares sustitutos, al ser estrato 1, se benefician en la facturación de servicios públicos domiciliarios.

¿Proceden las acciones de tutela contra el ICBF en la que se solicita el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad con el ICBF por su labor de madres comunitarias y sustitutas, con las consecuentes obligaciones que de allí se derivan, tales como el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de acuerdo a lo alegado por las accionantes?

1. Sobre la naturaleza de los programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos de Bienestar. La Corte afirma que la vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad que participen en el programa de "Hogares de Bienestar" mediante su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia. Por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen.

2. Jurisprudencia constitucional sobre la relación entre el ICBF y las madres comunitaria. Señala la Corte que la legislación ha descartado expresamente el establecimiento de una relación laboral entre las madres sustitutas y el ICBF, toda vez que dicho programa se fundamenta en una labor solidaria de carácter social. De igual forma, el alto tribunal menciona que el régimen jurídico de seguridad social para las madres comunitarias ya preveía que cuando se trata de personas que el Gobierno haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

3. Análisis del caso concreto. Considera la Corte que aquellas madres que asisten y protegen a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral desarrollan una labor solidaria y una contribución voluntaria en beneficio de los menores objeto del mismo, respondiendo a las obligaciones previstas en el artículo 44 de la Carta Política[ ].

3.1. El subsidio que considera la Corte al que pueden aplicar las madres comunitarias: Si bien lo que alegan las accionantes es imposible de conceder si existe un beneficio para las madres comunitarias (previsto en el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008, el cual consagra un subsidio a la cotización pensional) como las accionantes no invocaron el acceso a dicho subsidio -y en aras de respetar las reglas del principio extra petita- no es posible concederlo.

La Sala decide revocar aquellas sentencias objeto de revisión que habían declarado la configuración del contrato realidad; revocar también aquellas declaradas improcedentes para atender las tutelas anteriores interpuestas por las respectivas madres comunitarias y negarles el amparo al concluir que el ICBF no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital de las accionantes, toda vez que entre la entidad y las madres comunitarias y sustitutas el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional no prevén la posibilidad de que se estructure una relación laboral. Además, decide declarar improcedente el presente amparo solicitado por las accionantes en las tutelas acumuladas ya que existían mecanismos alternativos que debieron agotar antes de optar por la tutela y no se evidencia la inminencia de un perjuicio irremediable.

Es notorio que la Corte en esta sentencia de unificación da prevalencia a la seguridad jurídica que propuso el legislador, en vez de realizar la ponderación adecuada entre la normativa y la protección de los derechos fundamentales de las madres comunitarias. Numerosos estudios y reportajes han mostrado que estos hogares (i) no son provisionales; puesto que la ineficacia de la norma no brinda otra solución a los niños en situación de desprotección y por ende, ese termina volviéndose su hogar permanente, (ii) son abastecidos en su mayoría por los recursos que las mismas madres comunitarias proveen de sus ingresos personales, por devoción a sus niños, y (iii) aunque presten un servicio que nace de su autonomía, no significa que este esfuerzo no merezca ser retribuido. En mi opinión, es decepcionante que en una de las sentencias más importantes del presente año, se revocaran fallos en donde verdaderamente se tenía en consideración la necesidad de estas trabajadoras que, con tanta dedicación, brindan un mejor ambiente familiar a los niños azotados por situaciones de indefensión. Así pues, este pronunciamiento judicial abre la puerta a serios interrogantes a los que deberá afrontarse la sociedad colombiana. ¿Seguirán las madres comunitarias proveyendo este servicio por altruismo? ¿Este es el incentivo que las instituciones jurídicas ofrecen a los colombianos para ser fraterno con el prójimo?. Dios les pague a las madres comunitarias por su buena voluntad, porque tal parece que el ICBF no tendrá que hacerlo.