Varol, O. - Constituciones temporales
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Traducción
CONSTITUCIONES TEMPORALES
Ozan O. Varol
Traducción: Santiago Vernaza y Emilio Lehoucq
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Generalmente, las constituciones están caracterizadas por ser documentos rígidos y duraderos, si no permanentes. Para describir la utilidad de las constituciones y el constitucionalismo duraderos, los doctrinantes invocan con frecuencia una analogía a Ulises y las sirenas en la Odisea de Homero. Para evitar la tentación de sucumbir al fatal encanto de las canciones de las sirenas, Ulises les ordena a sus hombres que lo amarren al mástil del barco con cuerdas de excoriación, y que se llenen los oídos con cera de abejas. Al oír a las sirenas, Ulises le ordena a su tripulación que lo suelten, pero los hombres, adhiriéndose a las instrucciones previas, se niegan a obedecerle y continúan navegando hasta que el barco está fuera de peligro. Ulises se salva por su previsión de constreñir sus tentaciones humanas.
Así como el mástil inmoviliza a Ulises, una constitución duradera está pensada como un mecanismo para constreñir a las mayorías políticas en momentos de miedos o pasiones irracionales. Una constitución representa un reconocimiento poderoso, por parte de una sociedad, de sus propias debilidades y de su habilidad para quedar presa de impulsos mayoritarios perjudiciales. Las constituciones, por lo tanto, atan las manos de las mayorías futuras para asegurar que las pasiones de corto plazo no superen los intereses sociales de largo plazo.
La asunción de que las constituciones deberían ser documentos duraderos también encuentra un apoyo fuerte en la literatura académica. Muchos doctrinantes, como Bruce Ackerman, describen la creación de constituciones como procesos de creación legal profundos, de larga duración, que trascienden la política ordinaria. Según las concepciones prevalentes sobre el constitucionalismo, las constituciones deberían escribirse en los “momentos constitucionales” ackermanianos, como documentos duraderos, cuya intención es vincular a las generaciones futuras.
Muchos diseñadores constitucionales y constituyentes alrededor del mundo han actuado de acuerdo a la asunción predominante de la permanencia constitucional. Por ejemplo, en los Estados Unidos post-revolucionarios, los federalistas y los anti federalistas compartían la idea de que una constitución debería ser un documento duradero, extendiéndose a “nosotros y la posteridad”, en palabras del preámbulo de la constitución de Estados Unidos. John Marshall, cuando era Presidente de la Corte, le dio eco al mismo sentimiento en decisiones pioneras en los primeros años de los Estados Unidos. Enmarcó su tarea como la interpretación de una constitución que estaba “destinada a soportar las eras futuras”. Para Marshall, las constituciones establecían principios “fundamentales”, y “como la autoridad de la que provienen es suprema, y solo puede actuar a veces, están diseñadas para ser permanentes”. Los constituyentes de muchas constituciones modernas comparten estas premisas.
Este ensayo cuestiona las nociones dominantes en términos descriptivos y normativos, y provee el primer análisis sistemático de las constituciones temporales. Una constitución o provisión constitucional temporales, como las define este ensayo, limitan sus propios términos y expiran en una fecha específica, a menos de que sean promulgadas de nuevo a través de procesos regulares de reforma constitucional. La limitación temporal puede aplicar para toda la constitución, como en los casos de Sudáfrica y Polonia, o solo a una provisión constitucional específica, como en Estados Unidos o en Portugal. En vez de idealizar las constituciones como documentos duraderos y monolíticos, las constituciones temporales reconocen la realidad empírica de que los constituyentes cometen errores costosos con alguna regularidad, por lo cual la evolución constitucional debe ser gradual e incremental. A pesar de que las concepciones prevalentes de diseño constitucional requieren algo sobrehumano de humanos ordinarios y propensos al error –a saber, escribir una constitución que va a gobernar generaciones futuras a perpetuidad–, no hay que olvidar que, después de todo, quienes redactan las constituciones son humanos que probablemente van a cometer errores.
Aunque es un tema que no ha sido explorado ni desarrollado teóricamente, las constituciones temporales no son una rareza contemporánea. Por el contrario, tienen un pedigrí histórico extenso. Su uso se remonta al menos a la revolución ateniana, que produjo dos constituciones, una para el “presente inmediato” y otra para “los tiempos por venir”. La idea de una constitución temporal también fue parte del vocabulario de los fundadores de los Estados Unidos. Thomas Jefferson argumentó en una carta a James Madison que “[la] tierra le pertenece a la generación viviente”, y que cada constitución “naturalmente expira al final de un periodo de 19 años”, que Jefferson calculaba como el cambio generacional.
Más recientemente, incluso un repaso “casual” revela que muchas naciones han usado constituciones temporales, incluyendo a los Estados Unidos de América, Alemania, Brasil, Sudáfrica, Portugal y Polonia. En Estados Unidos, las constituciones de 12 estados tienen fechas de expiración y requieren que sus legislaturas convoquen regularmente, a través de un referendo, a los votantes, para que decidan si es necesario convocar una asamblea constituyente. Igualmente, una provisión en la constitución estadounidense expresamente limitaba su duración y le prohibía al congreso prohibir el comercio de esclavos hasta 1808. Un ejemplo contemporáneo es la primera constitución de Sudáfrica, promulgada en 1994, cuya vigencia iba a extenderse, en palabras de la misma constitución, hasta que se adoptara una constitución permanente.
A pesar del pedigrí histórico de las constituciones temporales, los doctrinantes no han hecho un análisis matizado y sistemático de las mismas. Si bien algunos académicos han explorado el uso de cláusulas atardecer en el contexto de legislación y de decisiones judiciales, el uso de provisiones constitucionales temporales permanece inexplorado. Los escasos esfuerzos académicos se han enfocado en unos casos de transiciones constitucionales usados en instancias de cambio de régimen –que son sólo una pequeña parte de un problema complejo y multifacético. Han dejado de lado el análisis del constitucionalismo temporal en términos conceptuales y teóricos más amplios.
Este ensayo llena ese vacío académico. Construye una teoría para el constitucionalismo temporal, discute sus costos, sus beneficios y provee algunos consejos para optimizar su uso. El ensayo argumenta que las constituciones temporales pueden ser especialmente útiles para alcanzar cuatro propósitos: (1) promover el incrementalismo y la experimentación cuando los costos son altos, (2) reducir los sesgos cognitivos en el diseño constitucional, (3) facilitar la construcción de consensos donde los costos de las decisiones son altos y (4) relajar el problema de la “mano muerta”, al facilitar el control inter-temporal por parte de los constituyentes.
En primer lugar, a diferencia de una constitución temporal, una constitución duradera puede limitar el incrementalismo y la experimentación. El costo de los errores incluidos en una norma en una constitución duradera puede ser muy alto, especialmente cuando las reglas sobre reformas hacen que éstas sean difíciles de lograr. Por lo anterior, una constitución duradera puede congelar normas constitucionales ineficientes. Por el contrario, el costo de incluir una norma en una constitución temporal es relativamente bajo. Si una provisión en una constitución temporal demuestra ser poco atinada en la práctica o trae efectos indeseados, puede permitirse que expire. El constitucionalismo temporal tiende a promover el incrementalismo y la experimentación, porque le permite a los constituyentes incorporar una mayor calidad y cantidad de información sobre los efectos empíricos de las normas constitucionales en su análisis posterior. El constitucionalismo temporal sirve como una respuesta parcial al problema del mandante-agente, que puede surgir cuando los agentes –los diseñadores constitucionales– no actúan de acuerdo al mejor interés de sus mandantes –los ciudadanos. El uso de constituciones temporales promueve el monitoreo de los agentes por parte de los mandantes, al informar a los ciudadanos sobre las consecuencias de las decisiones de los constituyentes antes de que se afiancen en un documento duradero.
En segundo lugar, este ensayo aplica investigaciones comportamentales al diseño constitucional, para argumentar que el constitucionalismo temporal puede reducir los sesgos cognitivos que tienden a predominar en los momentos constitucionales. Bajo la heurística disponible, las constituciones duraderas redactadas en momentos turbulentos, después de una guerra, revolución o crisis social, pueden reflejar un énfasis exagerado en necesidades inmediatas. Esto, a su vez, puede llevar a que, enfocándose en alcanzar la estabilidad y la unidad nacional, se sacrifiquen otras metas constitucionales como la igualdad y la protección de los derechos y libertades fundamentales. El sesgo del statu quo también puede crear oportunidades para que grupos poderosos, en naciones que están en transición de un régimen a otro (por ejemplo, de un autoritarismo a una democracia), barajen las cartas constitucionales en su favor, forzando una vuelta a un régimen similar el anterior. Si estos sesgos cognitivos se afianzan en una constitución, puede haber efectos adversos una vez la situación excepcional que dio origen al momento constitucional pase. Para reducir los sesgos cognitivos, una constitución temporal puede ser adoptada por un periodo interino, que permita que las pasiones transicionales se aquieten. Así, se puede alcanzar la estabilidad económica, social e institucional antes de redactar una constitución más duradera.
En tercer lugar, las constituciones temporales pueden facilitar la construcción de consenso cuando el costo de las decisiones –el costo de las deliberaciones, de las negociaciones y de finalizar constituciones escritas– es alto. Siendo un tema delicado en lo que se refiere a la construcción de consensos, el diseño constitucional necesita de colaboración entre facciones que tienen visiones opuestas sobre lo que debería ser la constitución. La naturaleza duradera de las constituciones, y la dificultad de reformar o derogar una provisión constitucional, elevan los costos de las decisiones. Esto lo hace al incrementar los incentivos para resistirse a los opositores de una provisión objeto de discusión, quienes de otra manera tendrían la carga de derogar la provisión. Conflictos sobre debates constitucionales pueden desencarrilar el proceso de diseño en su totalidad. El constitucionalismo temporal puede reducir el costo de las decisiones y promover la construcción de consensos. Esto lo hace al limitar temporalmente la provisión en disputa, disminuyendo, en alguna medida, la vehemencia de sus opositores, quienes temen que su posicionamiento en un documento duradero haga que su reforma o su derogatoria sean prácticamente imposibles. Quienes la proponen, a su vez, pueden acceder a un límite temporal en la provisión presumiendo, correcta o incorrectamente, que su poder político a la hora de su expiración les va a permitir renovarla. Finalmente, el paso del tiempo también puede disminuir el conflicto constitucional, debido a cambios en las normas sociales y culturales.
En cuarto lugar, el constitucionalismo temporal puede suavizar el problema de la “mano muerta”, que se refiere a la habilidad de los constituyentes para crear normas que van a gobernar generaciones futuras, mucho después de sus muertes. La evolución de las normas sociales y culturales puede volver ciertas normas constitucionales innecesarias o impertinentes, trayendo como resultado una constitución invadida de provisiones anacrónicas. El constitucionalismo temporal puede relajar la mano muerta. Lo hace al permitir que los constituyentes limiten provisiones constitucionales respecto de las cuales no tienen seguridad sobre las consecuencias, o respecto de aquellas que se estén encargando de problemas sociales temporales. Alternativamente, los constituyentes pueden elegir ponerle un límite temporal a las normas sobre reformas constitucionales, y bajar el umbral para reformas después de cierto tiempo. Esto podría, a su vez, suavizar las esposas puestas a las generaciones futuras.
A pesar de los beneficios significativos, las constituciones temporales no son la panacea de todos los problemas constitucionales. Por el contrario, pueden imponer sus propios costos al Estado al socavar la estabilidad y la eficiencia en el diseño constitucional, y al introducir diferentes tipos de sesgos cognitivos en el proceso de diseño. Estos costos, y algunas fórmulas para disminuirlos, son discutidos a lo largo de este ensayo, particularmente en la parte III.
Este ensayo se divide en tres partes. La parte I establece algunas características básicas y formas de constituciones temporales. La parte II examina sus funciones y establece una teoría para explicar por qué y en qué contextos las constituciones temporales pueden proveer una alternativa mejor que sus contrapartes duraderas. La parte II A analiza cómo las constituciones temporales pueden reducir los costos de errores y promover tanto el incrementalismo como la experimentación en el diseño constitucional; la parte II B estudia cómo pueden ser usadas eficientemente para reducir los sesgos cognitivos; la parte II C explica cómo pueden reducir los costos de las decisiones en el diseño constitucional y promover la construcción de consensos; y la parte II D examina cómo las constituciones temporales pueden mitigar el control de la “mano muerta” de los constituyentes. La parte III analiza posibles objeciones frente al constitucionalismo temporal y discute las ventajas y desventajas de las constituciones temporales frente a métodos alternativos de diseño constitucional que buscan reducir la rigidez y permanencia constitucional. Estos métodos incluyen las cláusulas “por vía legislativa”, los umbrales bajos de reforma y la vaguedad constitucional.
[El artículo de Ozan Varol fue publicado originalmente por la California Law Review, Vol. 102, 2014.]