El programa de delación en Colombia establece la posibilidad de otorgar beneficios a quienes admiten con prontitud haber hecho parte de un acuerdo anticompetitivo, siempre y cuando suministren toda la información en su poder, atiendan los requerimientos de la SIC y cesen su participación en el acuerdo. Así, se busca crear un incentivo para que quienes fueron facilitadores o fueron parte de un convenio anticompetitivo tengan razones para cesar la conducta. Además, esto permite iniciar investigaciones con menores costos y en un tiempo considerablemente menor.
Este año el congreso expidió la Ley 2195 de 2022 [4], cuyo objeto es adoptar medidas sobre la lucha contra la corrupción. Esta ley fue posteriormente reglamentada en el Decreto 253 de 2022. Sin embargo, el capítulo XI regula y establece algunas variaciones sobre el programa de beneficios por colaboración. Estos cambios responden a algunos de los problemas que se habían identificado con el régimen anterior que dificultaban el cumplimiento de los objetivos del programa. Como fue desarrollado en el análisis de la ley realizado por el CEDEC [5], se modificaron las reglas concernientes a la confidencialidad y la responsabilidad del delator. En lo sucesivo se explicará en qué consistieron los cambios, se analizará su razón de ser y se plantearán los nuevos retos pueden presentarse con esta nueva normativa.
Para que un programa de delación funcione se necesita que, entre otros aspectos, se pueda garantizar el anonimato de quien delata, para que la decisión no se vea afectada por el miedo a los riesgos que puede acarrear ser delator y aportar pruebas. Antes de este año, en el artículo 15 se establecía la posibilidad que el delator solicitara la reserva o confidencialidad de los documentos presentados siempre que se entregara también un resumen con la información contenida en los documentos.
Por el contrario, la nueva ley establece que tanto la identidad de los delatores como las pruebas que aportan se mantienen en reserva hasta que la SIC expide de resolución. De esta forma los delatores pueden estar tranquilos de que en caso de que no se determine que existe una conducta anticompetitiva vayan a ser sujetos de represalias en el mercado y de descrédito con los clientes. Además, esto permite que durante el proceso de investigación y de imputación de prácticas restrictivas de la competencia los demás agentes del mercado no puedan tomar acciones en contra del delator. Adicionalmente, el hecho de que ahora haya certeza de confidencialidad otorga cierta seguridad jurídica a los delatores al momento de decidir participar en el programa, pues la reserva de su identidad y pruebas no depende de la decisión de la SIC. Con esta nueva norma, los problemas que planteaba la falta de confidencialidad se eliminan casi por completo. Sin embargo, dependiendo del tipo de conducta y de las posibles repercusiones en la reputación del agente económico, puede que revelar la identidad después de la resolución signifique todavía un riesgo significativo que no justifique la delación.
Desde el 2009 hasta el 2022, las empresas involucradas en acuerdos restrictivos de la competencia deben pagar las multas impuestas por la SIC, cuya destinación es la misma entidad. El tratamiento a la indemnización de perjuicios es el mismo que se da en el régimen ordinario de responsabilidad civil, de manera que aplica el principio consagrado en el artículo 2344 del Código Civil, según el cual todos deben responder de manera solidaria por los daños causados, sin importar su aporte específico en la causación de los daños. Con la Ley 2195 de 2022 se realizó un cambio importante con respecto a la indemnización de perjuicios. Ahora el delator que obtiene exoneración total o parcial de la multa, en vez de responder solidariamente con los demás involucrados en la conducta de forma solidaria por los perjuicios generados, solo responde por los daños en proporción a su participación en la creación de estos.
En el sistema estadounidense, la exoneración de responsabilidad no es meramente civil, sino que incluye las consecuencias penales de las conductas. Este sería un esquema de difícil aplicación en el ordenamiento colombiano, puesto que un órgano administrativo como la SIC no podría tomar decisiones en el ámbito penal y, quizá más importante, la decisión de si se va a imputar la comisión de un delito no podría depender de la voluntad de informar antes de que se inicie una investigación. Sin embargo, es importante tener en cuenta que para los delatores puede ser un desincentivo el saber que, a pesar de que no serán sancionados por la SIC, sí pueden serlo individualmente por la jurisdicción penal. El derecho penal, como última ratio del Estado, es el que genera incentivos más fuertes a las personas naturales a no cometer delitos o a no ser descubiertos, y como nada se asegura en el ámbito penal, la fuerza de los incentivos generados por los demás beneficios relacionados con el programa disminuye considerablemente.
En conclusión, los cambios introducidos por la ley expedida en enero de este año fue una respuesta en gran medida adecuada para resolver algunos de los inconvenientes que se derivaban de la regulación anterior. Es una respuesta que permite fortalecer los incentivos que se buscan generar y puede tener potenciales efectos positivos en el inicio de las investigaciones, así como promover la prontitud en su resolución. Es difícil que se implementen medidas aun más extensivas, como una confidencialidad prolongada una vez terminado el caso, o una exoneración penal de la responsabilidad, por lo que, en cuanto a estos dos aspectos del programa de delación, las modificaciones parecen ser acertadas y prometedoras para el derecho de la competencia.
[Referencias]
-
[1]
Constitución Política de Colombia. Art. 88, Art. 333.
-
[2]
Congreso de la República. Ley 1340: Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia. 2009.
-
-
[4]
Congreso de la República. Ley 2195: Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. 2022.
-
[5]
Miranda, Alfonso y Morales, Luis Daniel. 2022. “ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA POR LA LEY 2195 DE 2022”. Pontificia Universidad Javeriana.
