Al analizar las afectaciones al derecho a la intimidad personal y, más precisamente, las relacionadas con el derecho al buen nombre [2] y a la honra, [3] la Corporación estudió las particulares obligaciones en materia de protección a la intimidad que adquirió el Estado al suscribir y aprobar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Bajo dicho Pacto, es claro que el Estado debe propender por evitar injerencias arbitrarias en la vida privada del individuo y que afecten su derecho a la honra y reputación. [4] En el caso concreto, es claro que la mera amenaza de comparecencia de uno de los denominados “chepitos” involucra afectaciones a la reputación y honra de las personas al catalogarlas públicamente -en su lugar de domicilio y de trabajo- como deudores morosos.
Por su parte, sobre la justicia ejercida por el particular, la Corte enfatizó en los mecanismos que ofrece todo Estado Social de Derecho para activar el aparato jurisdiccional. [5] De modo que, recurrir a modalidades de cobro extrajudicial NO pactadas y evadiendo la vía jurisdiccional equivaldría a “regresar al estado de naturaleza, a la Ley del Talión y a la venganza incontrolada”. [6] Así, dado que ninguna autoridad puede avalar actitudes que busquen ejercer justicia por vía privada, la Corporación no solo conminó a los prestamistas a usar la vía jurisdiccional bajo los procedimientos previstos en el actual Código General del Proceso, sino que, además, prohibió a la sociedad la futura prestación del servicio.
Ciertamente, la facultad del acreedor de perseguir el patrimonio del deudor como prenda general de las obligaciones no es ilimitada. Bajo este entendido, el acreedor debe acudir a los procedimientos legales propios de toda obligación civil [7] con el objetivo de lograr la satisfacción de sus créditos. Dichos procedimientos no son otros que los estrictamente previstos en el ordenamiento jurídico y que otorgan una posibilidad de ejecución que obliga al deudor a cumplir con sus obligaciones crediticias. Sin embargo, resulta imprescindible mencionar que, en contraposición, se requiere de un aparato jurisdiccional estructurado y en funcionamiento que efectivamente se traduzca en la posibilidad de hacer efectivos los derechos ciertos e indiscutibles ya reconocidos por el derecho sustancial. Nos preguntamos entonces: siendo la congestión judicial uno de los principales problemas que afectan el adecuado funcionamiento del aparato jurisdiccional, ¿qué alternativas extrajudiciales ofrece el ordenamiento jurídico ante el incumplimiento contractual?
Habría que preguntarse por la eficacia de la medida, sin obviar los importantes argumentos constitucionales -que concluyeron con la prohibición de “los chepitos” como mecanismo de ejecución forzosa- parece que la medida era efectiva y lograba la satisfacción de los créditos. Tan solo la acción de tutela que llevó a la Corte a pronunciarse sobre el tema fue invocada en razón a que la peticionaria “por el inmenso nerviosismo, pena y vergüenza con los visitantes y compañeros de oficio” se vio conminada a solicitar una licencia laboral que finalmente le permitió pagar la deuda. Aunado a un sistema judicial altamente congestionado, es claro que el acreedor perjudicado vio satisfecho su crédito sin sacrificar tiempo o recursos en un proceso judicial engorroso y lento.
Pese a que el ordenamiento jurídico ha modernizado sus instituciones procesales y ha expedido normativa en su búsqueda por modernizar las alternativas de ejecución, la alta congestión del sistema judicial no deja de ser una realidad. Al año 2020, el índice de congestión de la jurisdicción ordinaria en Colombia era del 62.4%, 5.1 puntos porcentuales más alto que el del año 2012. [8] Si bien la Ley 1564 de 2012 es una herramienta que busca lograr la efectividad del derecho sustancial con plena atención a las garantías constitucionales, su expedición ciertamente no descongestionó el sistema judicial. Así, es claro que -aunque el acreedor tiene a su disposición mecanismos de ejecución individual o colectiva y aunque el Código prevé un sinnúmero de procesos según la necesidad del acreedor (véase el proceso monitorio o el de ejecución singular)- debemos plantearnos alternativas que permitan el cobro de las obligaciones incumplidas sin vulnerar derechos fundamentales del deudor incumplido ni disposiciones legales.
Uno de los argumentos de la Corte Constitucional para prohibir el uso de “chepitos” -además de los relativos a garantías fundamentales y acceso a la jurisdicción- estaba relacionado con la ausencia de un acuerdo bilateral que le permitiese al acreedor hacer uso de “chepitos” ante el incumplimiento de su deudor. En consecuencia, al no haber sido acordada la medida como una cláusula contractual que pudiese ser activada ante el incumplimiento del deudor, devenía en una prerrogativa arbitraria que desprotegía el derecho al buen nombre y a la honra del deudor. Sin ánimos de proponer una medida si quiera similar a la estudiada sí debemos preguntarnos por las herramientas a disposición de los contratantes que busquen prevenir futuros incumplimientos.
Las cláusulas penales son alternativas ampliamente utilizadas, como fórmula que permite sancionar el incumplimiento moroso de carácter contractual, son una estimación anticipada del perjuicio que le evita al acreedor la necesidad de probar judicialmente la ocurrencia del perjuicio y calcular su monto. [9] Si bien la cláusula penal suple una necesidad probatoria, es evidente que el uso de la figura se supedita a su regulación legal: no solo el legislador impuso límites cuantitativos, [10] sino que, además, solo puede ser invocada si el deudor se encuentra constituido en mora o una vez se le notifique del auto admisorio de la demanda. [11] Aunque una de las funciones de la cláusula penal sea la de asegurar el cumplimiento de la obligación principal y otorgar mayor seguridad al acreedor, parecería inútil si lo que buscan las partes es evitar un proceso judicial. Sin embargo, el contenido de la cláusula penal siempre podrá incluir cláusulas accesorias que incluyan procedimientos extrajudiciales para las reclamaciones. Así, bajo el deber de colaboración entre las partes, la conciliación extrajudicial parecería una alternativa importante que evita el proceso judicial y permite la solución de las controversias.
Ahora bien, el estudio de alternativas que no impliquen activar la vía jurisdiccional y que además sean respetuosas frente a los intereses del acreedor resulta imprescindible si además buscamos una resolución de controversias que no sea ajena a la situación patrimonial del deudor incumplido. Un ejemplo de ello, como se mencionó previamente, está dado por los procedimientos extrajudiciales de conciliación. De modo que, con respeto a las garantías individuales y sin permear los derechos del acreedor, sería posible prever una instancia de negociación entre las partes contratantes que busque lograr la satisfacción de los créditos adeudados. Ello, en tanto velar por procedimientos extrajudiciales de conciliación permitiría no solo garantizar el cumplimiento del principio de conservación de la empresa sino también dar alivio al deudor incumplido sin detrimento de los derechos del acreedor.
En los últimos días, la Cámara de Comercio de Bogotá ha trabajado en alternativas extrajudiciales que buscan evitar la liquidación concursal y que además promueven la conservación de la empresa. [12] Todo lo anterior, mientras se asegure el cumplimiento de las obligaciones crediticias adeudadas. Si bien no se trata de un procedimiento de conciliación como el que se propone, sí corrobora la importancia de buscar alternativas no necesariamente judiciales que faciliten el cumplimiento de la obligación: transacciones de fusiones y adquisiciones en dificultad o distressed M&A. Con el uso de esta figura, cuyo estudio se acrecentó ante el entorno generado por el COVID-19, se busca la “adquisición de activos, acciones o empresas cuando el vendedor o la propia empresa adquirida se encuentra en dificultades financieras”. [13] Así, el comprador podrá adquirir activos valiosos a muy bajos precios permitiendo la continuidad de la empresa y respaldando los créditos adeudados hasta tanto se inicie un proceso de reestructuración o las deudas sean saldadas. De esta forma, los agentes involucrados no solo evitan un proceso judicial que seguramente terminaría con la liquidación concursal y un pago parcial dadas las reglas de prelación crediticia, sino que, además, permiten la verdadera conservación de la empresa y alivianan la situación patrimonial del deudor incumplido.
De esta forma, se reitera la importancia de las alternativas extrajudiciales como mecanismo de solución de controversias. Si bien la creatividad de las partes contratantes durante la etapa de negociación contractual debe ser bastante alta, sus beneficios ciertamente permitirán un ahorro significativo de tiempo y recursos de producirse un incumplimiento. Sin embargo, y aunque resulte obvio, es claro que en ningún caso las cláusulas y acuerdos que se pacten durante la etapa de negociación podrán contrariar el derecho sustancial ni permear la esfera individual de ninguno de los dos extremos de la relación contractual. Pese a la eficacia de “los chepitos” frente al cobro de las obligaciones adeudadas, resultan evidentes sus enormes dificultades de aplicación al evaluar su coherencia con un ordenamiento jurídico propio de un Estado Social de Derecho.
[Notas al pie]
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[2]
Constitución Política de Colombia. Art. 15
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[6]
Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. (17 de junio de 1992). [MP: Alejandro Martínez Caballero]
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[7]
Código Civil. Art. 2488
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[9]
Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Cap IV. Abela Maldonado, Andrew. “Obligaciones con Cláusula Penal”.
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[10]
Código Civil. Art. 1602., Código de Comercio Art. 867
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[11]
Código Civil, Art. 1595
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