Empresarios, comerciantes y particulares empiezan a recurrir nuevamente a la denominada “Cláusula Petro”, una figura que busca suspender la exigibilidad de los compromisos adquiridos durante la etapa de negociación y formación contractual. Así, las obligaciones adquiridas por las partes se sujetan al cumplimiento de una condición: que Gustavo Petro no sea elegido presidente para el período 2022-2026. De manera que, como condición resolutoria que es, nos permite analizar dos escenarios completamente excluyentes entre sí: (i) de ser cumplida -si Gustavo Petro es elegido presidente- su efecto es la extinción de las obligaciones adquiridas, mientras que (ii) de ser fallida la condición no producirá efecto alguno y subsistirán todos los efectos del vínculo jurídico.
“DECIMA: CONDICIÓN RESOLUTORIA.- Manifiestan las partes contratantes que el presente contrato queda sujeto a la condición de que el doctor GUSTAVO PETRO no sea elegido presidente para el período 2022-2026. En el evento de ser elegido, el presente contrato quedará resuelto de ipso-facto, quedando las partes liberadas de las obligaciones aquí contraídas, volviendo a su estado precontractual…” [4]
Ahora bien, uno de los contratos en donde se ha implementado la cláusula con más recurrencia es el de promesa de compraventa de bien inmueble. [5] La promesa de celebrar un contrato, siempre que concurran las condiciones de validez previstas en el art. 1611 del Código Civil, producirá una obligación de hacer consistente en la celebración del contrato prometido. Sin embargo, la obligación recíproca de celebrar otro contrato está sujeta al acaecimiento de un plazo o condición que debe ser cierto y determinado. No obstante, las partes no solo recurren al acaecimiento de la condición ya mencionada, sino que hacen uso de una importante figura para el tráfico negocial: las arras de retractación.
El pacto de arras es una de las figuras que previó el ordenamiento jurídico como garantía de ejecución y celebración del contrato prometido. Bajo este entendido, el beneficio de retracto permite a las partes la NO celebración del contrato definitivo, sin que dicha retractación implique el incumplimiento de las obligaciones adquiridas. En los mencionados contratos de promesa de compraventa de bien inmueble, el comprador entrega una suma de dinero previamente pactada a título de arras. De modo que el cierre de la relación negocial está sujeto al resultado electoral y, de ganar Gustavo Petro, el comprador podrá retractarse perdiendo las arras entregadas. En el tráfico jurídico, la figura permite a las partes eximirse de la responsabilidad contractual por incumplimiento al pre-comprar la posibilidad de incumplir y no concluir la relación contractual.
Nos preguntamos entonces, de resultar fundados los temores de los inversionistas -y ante el nuevo solidarismo contractual- ¿es aplicable la regla romana en virtud de la cual “nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro”? [6] Una vez una de las prestaciones se torna excesivamente onerosa para una de las partes contratantes, y ante la rescisión del contrato, alguien deberá asumir las erogaciones económicas a que haya lugar. Sin embargo, las nuevas tendencias de solidarismo contractual -que tienen como base instituciones del sistema anglosajón y Suizo- se preguntan por la validez de estos pactos. El estoppel, institución jurídica de origen anglosajón, prohíbe terminantemente las actuaciones que busquen la revocación de un acto en detrimento de terceros 298). [7] Así, las partes deberán ser coherentes con sus anteriores manifestaciones de la voluntad, de modo que NO adopten posiciones jurídicas incompatibles con las ya asumidas. [8]
En Colombia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado la doctrina del estoppel bajo la teoría del respeto del acto propio. Para la Corte, su fundamento radica “en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, […] que se vería vulnerada de aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria”. [9] Estrechamente vinculada al principio de buena fe, la teoría del acto propio establece bajo qué supuestos se transgrede el principio de confianza legítima. [10] Sin embargo, ¿realmente podemos hablar de una confianza despertada en otro sujeto de buena fe?
El promissory stoppel, ampliamente aplicado a disputas contractuales, es una modalidad de estoppel que “impide a una parte retirar una promesa hecha a otro si éste confió razonablemente en dicha promesa y se le causó un daño”(Bernal 300). [11] Resulta evidente que aplicar la figura del estoppel al análisis de la promesa de compraventa de bien inmueble sometida a la condición analizada no es completamente acertado. Ello, como quiera que las partes no ostentan una confianza razonable en la concreción de un derecho, razón por la cual acuden a condiciones suspensivas y resolutorias que -ante panoramas inciertos y desalentadores- buscan suspender la exigibilidad de sus compromisos sin incurrir en responsabilidad. En el caso concreto, las partes contratantes -empresarios, comerciantes e inversionistas- asumen ciertas obligaciones con pleno conocimiento del desalentador panorama político futuro. Así, es claro que no se ha generado una confianza legítima sobre un derecho, por lo que las partes acuden a figuras que -bajo la autonomía de la voluntad privada- deben seguir siendo respetadas.
Por su parte, algunos inversionistas, inconformes con la figura, prefieren acudir a alternativas mucho menos engorrosas y más prácticas como el reajuste del precio. [12] De modo que de ganar Petro, y resultar afectado el mercado inmobiliario, ambas partes puedan asumir las pérdidas mediante una nueva negociación que tenga en consideración las condiciones del mercado. Así, ante el mayor riesgo, el reajuste del precio opera como una alternativa justa en donde el negocio jurídico se ve perfeccionado y el solidarismo contractual goza de plenos efectos. Por oposición, la rescisión del contrato necesariamente implicaría una fuerte erogación patrimonial para uno de los contratantes pues, al no suponer un reajuste si quiera, el propietario del inmueble -que vio fracasado el negocio- deberá asumir la totalidad de los costos de su desvalorización.
Parece que el mero reajuste del precio, figura mucho más comprensible y menos engorrosa, es la salida por la que han optado muchos inversionistas. Nos preguntamos entonces ¿será este otro ejemplo donde tanto particulares como miembros del sector privado acuden a figuras no tipificadas y/o reglamentadas para solucionar sus controversias y agilizar sus transacciones? La excesiva reglamentación no es sinónimo de seguridad, son muchos los ejemplos de figuras que una vez tipificadas y reglamentadas buscan ser evitadas por los perjudiciales efectos sobre la inversión privada. [13] De modo que, recurrir a alternativas de negociación propias de la cotidianidad del inversionista, comerciante y particular no solo parece más sencillo sino que es mucho más amigable para los intereses de las partes contratantes.
[Referencias]
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Venire contra factum proprium, non valet.
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Bernal Fandiño, Mariana. El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire contra factum propium. (2008): p. 298. ISSN: 1692-8156
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[11]
Bernal Fandiño, Mariana. El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire contra factum propium. (2008): p. 300. ISSN: 1692-8156.
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La agencia comercial, por ejemplo, es un contrato que ante su tipificación y las excesivas cargas impuestas por el legislador -cesantía comercial e indemnización equitativa- busca ser evitada por las partes contratantes. Por esta razón, las partes se han visto obligadas a acudir a figuras atípicas, en nombre de la autonomía de la voluntad privada, o a esconder la naturaleza de las obligaciones adquiridas.
