Los páramos son un ecosistema de alta montaña cuya relevancia radica, entre otras razones, en su biodiversidad, su capacidad de absorber dióxido de carbono de la atmósfera y en su capacidad de absorber agua del ambiente para posteriormente restaurarla y generar agua potable. Son a su vez un ecosistema particularmente frágil, por lo que idealmente las perturbaciones externas se deben limitar al máximo. [1] A Colombia le concierne particularmente la protección de los páramos, sobre todo si se tiene en cuenta que en su territorio se encuentran cerca del 50% de los páramos del mundo y muchos de ellos son fuentes principales de agua potable para las comunidades aledañas.
No se puede afirmar que la omisión en la búsqueda de estrategias efectivas de protección de este ecosistema se haya debido a una falta de conocimiento del problema. Por el contrario, desde el siglo pasado Colombia ha reconocido de forma explícita tanto la importancia de la protección del medio ambiente como la de los páramos en particular. La Constitución Política de Colombia ha sido reconocida como una “Constitución ecológica” debido al carácter fundamental que le reconoce al medio ambiente y las múltiples disposiciones constitucionales relacionadas con su protección. [2] En 1993 expidió la ley 99 y en 1996 se expidió la ley mediante la cual Colombia ratificó la Convención de Biodiversidad de 1992, comprometiéndose a la protección del medio ambiente y, en particular, de zonas como los páramos. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha reiterado en distintas ocasiones la obligación de adoptar mecanismos efectivos para la protección de este ecosistema. [3]
Sin embargo, fue solo hasta el año 2010 [4] que se realizó el primer intento normativo para regular la explotación minera en las zonas de páramo. Los intentos de regulación posteriores a este año no han sido claros y las actuaciones del gobierno le han otorgado expectativas legítimas a empresas que han venido adquiriendo el derecho de explotar estas zonas. Para el momento en que el Gobierno colombiano inició estos esfuerzos de regulación, ya se habían otorgado títulos de explotación minera a diferentes empresas internacionales, que hasta ese momento venían adelantando sus proyectos sin inconvenientes.
Este fue el caso de la compañía canadiense Greystar (ahora ECO ORO), la cual desde 1988 venía adquiriendo varios títulos mineros para explotar la zona del Depósito de Angostura. En 2007 se le otorgó una concesión para la exploración y explotación minera en el área en la que se encuentra el Páramo de Santurbán. Dicha concesión se otorgó como parte de una estrategia gubernamental que buscaba incentivar la inversión extranjera para proyectos de minería y con base en el Código Minero de 2001, que permitía la celebración de contratos de concesión minera siempre que se cumpliera con la regulación ambiental vigente.
Con la ley 1382 de 2010, que modificaba el Código Minero, se abrió la posibilidad de prohibir la ejecución de proyectos de explotación en áreas de especial protección como los páramos. Desde ese momento se pueden encontrar una larga lista de hechos, leyes, decretos y resoluciones contradictorias entre sí, que en ningún momento dejaron claro si era posible continuar explotando las zonas de páramo ni cuáles eran las zonas específicas de protección.
Fue solo hasta 2016, cuando la Corte Constitucional determinó que las prohibiciones de explotación de páramo se aplican también a los proyectos que contaran con contratos de concesión y licencias ambientales, que se clarificó la situación de compañías como ECO ORO. Como consecuencia de esta decisión jurisprudencial, después de tanto tiempo de incertidumbre, la Comisión Intersectorial de Infraestructura y Proyectos Estratégicos concluyó que el proyecto de Angostura solo podría llevarse a cabo en el 40% del área planeada, pues el 60% hacía parte de la zona protegida. [5]
Por esta razón, en marzo de 2016 la empresa notificó su intención de iniciar un proceso de acuerdo amistoso en que exigía una compensación económica y, ante la negativa del gobierno, en diciembre de ese mismo año presentó su solicitud para que se iniciara un proceso arbitral. En el proceso arbitral iniciado, ECO ORO afirmó que Colombia violó la cláusula de no expropiación y la cláusula de nivel mínimo de trato, que se encuentran en el del capítulo dedicado a las inversiones del TLC entre Canadá y Colombia (capítulo 8). [6]
Los argumentos de ECO ORO y la decisión
Para la toma de la decisión, después de que el CIADI verificara su jurisdicción y competencia, el tribunal empezó por evaluar la acusación presentada por ECO ORO, que afirmaba que Colombia había realizado una expropiación indirecta. En este punto, el tribunal reconoció que la empresa tenía unos derechos adquiridos y que las prohibiciones legales a su ejercicio en determinadas zonas no estaban vigentes al momento de entrada en vigor del TLC. [7] Además, concluyó que la privación sustancial a estos derechos generada por la normativa colombiana había causado perjuicios económicos a la empresa y sí podía ser equivalente a una expropiación indirecta. [8] No obstante, el tribunal encontró que las medidas tomadas por Colombia representaron un ejercicio de su poder legítimo. Fueron medidas no discriminatorias, pues no se tomaron con el propósito directo de perjudicar a ECO ORO, sino con el objetivo de proteger los páramos, lo que el tribunal consideró configura una razón de utilidad pública. [9]
Posteriormente, el tribunal analizó el cargo de violación de la obligación de dar un trato justo y equitativo a los inversionistas extranjeros. Con respecto a este principio, se debe tener en cuenta que su contenido no puede ser estático, ya que su interpretación dependerá, no solo de la forma en que está planteado en el respectivo tratado bilateral de inversión, sino de las circunstancias específicas del caso y de la evolución del derecho internacional. [10] Sin embargo, los tribunales de arbitramiento han buscado identificar los elementos que se deben tener en cuenta al momento de evaluar si ha habido un trato justo y equitativo. Dichos elementos son: 1) la obligación de vigilancia y protección; 2) debido proceso y acceso a una justicia no arbitraria; 3) transparencia y respecto a los intereses legítimos del inversor y 4) elementos de justicia autónomos. [11]
En este caso, el tribunal reconoció que Colombia en ningún momento se comprometió un ambiente regulatorio estable, por lo que las limitaciones y prohibiciones normativas no constituyen en sí mismos una violación. [12] Sin embargo, el tribunal encontró que Colombia sí vulneró los intereses y expectativas legítimas de Eco Oro al aplazar injustificadamente la delimitación del páramo, al tomar medidas inconsistentes y contradictorias a lo largo de los años y al negarse a compensar a la empresa al prohibir la explotación en ciertas zonas. [13] En este punto el tribunal enfatiza que es claro que Colombia estaba buscando continuar con los proyectos de explotación y que, a pesar de la normatividad confusa, hacía entender que su objetivo era mantener una explotación minera de los páramos que generara el menor impacto ambiental. [14]
Encontró también que es parte de las obligaciones del país pagar una compensación a los inversores que hayan sufrido pérdidas y que ninguna de las excepciones contenidas en el artículo 22 del TLC justifica esta omisión. [15] Por todo lo anterior, decidió que Colombia debe indemnizar a Eco Oro por la violación de su obligación de dar un trato justo y equitativo. La empresa demandó en un principio una indemnización de 736 millones de dólares, pero aún no se conoce el monto que realmente deberá pagar Colombia.
Conclusión y opinión
Los mismos argumentos que se usaron para establecer que Colombia es responsable por una violación del derecho internacional aplican internamente. Colombia ha sistemáticamente ignorado su papel y le ha incumplido a la población. Pero en este caso quienes pagan son los mismos perjudicados.
La falta de claridad, la incoherencia interna y sobre todo la actitud indiferente respecto de los deberes ambientales y humanitarios del país han generado situaciones que afectan, más que los derechos fundamentales, la biodiversidad y el medio ambiente. Como si fuera poco, ahora también se han causado detrimentos económicos, justamente cuando lo que buscaba era aumentar los ingresos públicos. Se genera un gasto más en un país que ya se encuentra en un déficit fiscal elevado, con el 42.5% de la población en situación de pobreza [16] y que se queda corto al momento de satisfacer las necesidades básicas insatisfechas.
Existen en Colombia claras obligaciones y deberes de rango constitucional y legal que justifican la protección de los páramos. A pesar de ello, si la perspectiva de quienes toman las decisiones se ve nublada por los beneficios económicos a corto plazo y se prescinde del principio de sostenibilidad, tanto ambiental como fiscal, a largo plazo es el país el que se ve mayormente perjudicado. Entristece pensar que el mejor incentivo para regular de manera definitiva y clara esta materia pueda ser uno económico. Pero, en últimas, es una razón más que puede motivar al gobierno y al congreso a tomar medidas que puedan prevenir situaciones como estas en el futuro. El tiempo nos dirá si este fallo fue un mal necesario, algo que tenía que suceder para que por fin se delimiten las zonas de protección y para que se actúe conforme a la ya reconocida prioridad de la preservación del medio ambiente.
Pies de página
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[1]
Hofstede, R., Segarra, P. and Mena Vásconez, P., 2003. Los Páramos del Mundo. Quito: Global Peatland Initiative/NC-IUCN/EcoCiencia, pp.15-41.
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[2]
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-411 de 1992
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[3]
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-339 de 2002
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[4]
Ley 1382 de 2010. Declarada inexequible en la Sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional.
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[5]
Laudo arbitral del CIADI. Proceso arbitral entre ECO ORO MINERALS CORP y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. ICSID Case No. ARB/16/41. Párrafo 166. El documento al que hacen referencia es confidencial.
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[6]
Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Canadá. Ratificado en el 2010.
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[7]
Laudo arbitral del CIADI. Proceso arbitral entre ECO ORO MINERALS CORP y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. ICSID Case No. ARB/16/41. Párrafo 623.
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[8]
Ibíd. Párrafos 630 y 634.
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[9]
Ibíd. Párrafos 640 y 642.
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[11]
De la Cerda, Cristóbal, and Mónica Goldenberg. 2007. "TRATO JUSTO Y EQUITATIVO EN MATERIA DE INVERSIÓN EXTRANJERA. RELACIÓN CON LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y CONVENIOS SOBRE PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE INVERSIONES SUSCRITOS POR CHILE. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL.". Universidad de Chile. Facultad de Derecho.
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[12]
Laudo arbitral del CIADI. Proceso arbitral entre ECO ORO MINERALS CORP y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. ICSID Case No. ARB/16/41. Párrafo 749.
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[15]
Ibíd. Párrafos 829 y 837.
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[16]
DANE. Pobreza en América Latina y estimaciones locales. Resultados 2020. Abril 29 de 2021.
