Imponer una pena de prisión a Epa Colombia ha sido muy criticado por diferentes razones. Entre otras, se ha dicho que su castigo resulta desproporcionado o innecesario. A lo mejor nadie niega que Daneidy Barrera Rojas haya cometido un delito al destruir bienes públicos, específicamente de Transmilenio. Pero su actitud posterior a dichos hechos hace que parezca exagerado que tenga que pasar 63 meses y medio en prisión. Hoy en día Barrera tiene un emprendimiento de queratina que creó luego de haber cometido el delito. Hoy en día es una persona que genera empleo y que permitió a muchas personas tener un ingreso durante pandemia.
Ese ruido que genera la sanción en este caso se genera porque evidencia las dificultades de responder la pregunta más vieja e importante del derecho penal: ¿por qué castigar? Esa es la esencia del derecho penal. Si no estuviera en juego la libertad de una persona, seguramente no habría una dogmática tan elaborada ni tantas garantías en el proceso penal. Por tratarse de, seguramente, la afectación más grave a derechos fundamentales que el Estado puede hacer a los ciudadanos, [3] son múltiples las teorías que intentan responder dicha pregunta.
Entre estas, se destacan dos corrientes: las relativas y absolutas. [4] Las primeras llevan su nombre porque argumentan que la pena busca cumplir con objetivos a realizarse en el futuro. Específicamente, las teorías relativas relacionan la pena con la prevención de delitos, tanto del condenado (prevención especial) como de la comunidad (prevención general). Por su parte, las teorías absolutas no relacionan la pena con finalidad alguna, sino que consideran que debe haber justicia por la justicia misma. Finalmente, hay teorías unificadoras que, valga la redundancia, unen las dos corrientes anteriores y asignan finalidades distintas según el momento del que se hable (preventivo general negativa en la tipificación, preventivo general positiva y retributiva en la imposición y preventivo especial en la ejecución de la pena).
Con el paso del tiempo y la secularización del Estado, la justificación de la pena de prisión se ha ido alejando de la idea de hacer justicia por hacer justicia y ha ido adoptando un mayor enfoque preventivo. Ese es el caso de doctrinantes como Santiago Mir Puig, [5] que han fundamentado el derecho penal preventivo a partir del modelo del Estado Social y Democrático de Derecho y la dignidad humana. Igualmente, se ha limitado el rol de las teorías retributivas al de dotar de proporcionalidad a la pena. [6] Tal postura ha sido seguida por las Cortes Constitucional [7] y Suprema de Justicia. [8] Igualmente, el Código Penal ha seguido esa línea:
Artículo 4º. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. [9]
Luego de este repaso sobre los fines de la pena, es posible volver a la pregunta inicial que motivó este texto: ¿es necesaria la pena de prisión en el caso de Epa Colombia? En mi criterio, no, al menos por dos razones.
La primera, porque desde el punto de vista preventivo general, creo que el mensaje que se le mandaría a la comunidad es adecuado. Epa Colombia se equivocó y cometió un delito, pero durante el proceso penal comprendió la gravedad de su actuar y se volvió un ejemplo de trabajo y dedicación, incluso generando empleo. El mensaje no es de impunidad, el mensaje es de reafirmación del derecho en el sentido de que si hay una corrección en su actuar negativo se puede evitar la cárcel. En lo que tiene que ver con la indemnización, ella ha demostrado interés por llegar a un acuerdo de pago con respecto a la irrisoria suma de 1.200 millones de pesos. [10] Pero, por encima de todo, el escenario para determinar su responsabilidad civil será el incidente de reparación integral, [11] el cual sigue intacto con la declaratoria de responsabilidad penal a pesar de que ella quede libre. De hecho, encerrar a Daneidy Barrera para que pague la indemnización al distrito puede chocar con la expresa prohibición constitucional de que no habrá prisión por deudas. [12]
La segunda, porque, de cara al segundo inciso del artículo 4º, es claro que la ejecución de la pena en la cárcel está orientada principalmente a la prevención de delitos del condenado. Con respecto a la idea de la resocialización, ella ya parece haber logrado dicho objetivo. Reconoció su error y decidió reorientar su vida, creando un negocio y generando empleo en tiempos complejos. ¿No es eso lo que deseamos como sociedad de aquellos que van a la cárcel? Si ella, sin ir a la cárcel, ya llevó a cabo dicho proceso, mandarla a la cárcel no sólo es innecesario sino perjudicial, pues es innegable que la cárcel es un nicho de criminalidad. Ambas razones, a la luz de la dignidad humana de la que es titular Epa Colombia en virtud del artículo 1º de la Constitución y del Código Penal, deberían dejar claro que en dicho caso la pena es innecesaria y desproporcionada.
Ahora, en el caso de Epa Colombia, el Tribunal no concedió ninguno de los subrogados debido a que el delito de instigación a delinquir con fines terroristas se encuentra en el listado del artículo 68A del Código Penal. Acá no planeo profundizar al respecto de dicha norma, [13] simplemente basta decir que, debido al desmesurado populismo punitivo que guía a nuestros legisladores (con la prisión perpetua revisable como su más reciente obra), dicha norma contiene un listado de delitos sobre los que no se pueden aplicar los subrogados. Como bien señala la doctrina, este tipo de restricciones generales no debería existir, pues limitan el margen de maniobra de los jueces a la hora de imponer sanciones penales. [14]
Sin embargo, considero que el Tribunal no estaba completamente obligado a negar los mencionados subrogados. El artículo 13 del Código Penal dispone que “[l]as normas rectoras contenidas en este Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación”. Dentro del capítulo de normas rectoras se encuentra, además del mencionado artículo 4º del Código Penal, el artículo 3º, según el cual:
Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.
De esta manera, los jueces pueden partir de dichos artículos para apartarse de la literalidad de la norma. Estas normas rectoras son la positivización del desarrollo que durante casi diez años había hecho la Corte Constitucional sobre sanciones penales, según los antecedentes del Código Penal. [15] Es decir que estas normas tienen carácter constitucional pues materializan los límites formales y materiales del derecho penal en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho. [16] Es en este contexto que el juez puede inaplicar normas que en determinados casos resultan inconstitucionales, no solo de la mano de las normas ya citadas sino también de la mano del artículo 4º de la Constitución, según el cual “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”
Será entonces labor de la Corte Suprema el revisar esta decisión mediante la figura de la impugnación especial [17] . Habrá que esperar que se pronuncie sobre la configuración del delito de instigación a delinquir con fines terroristas y, de confirmarla, analizar si la pena impuesta cumple con los principios de la pena. En estos tiempos de una preocupante e inútil expansión del derecho penal por parte del ejecutivo y el legislador, deben ser los jueces los llamados a limitar el ejercicio del poder sancionador del Estado con las herramientas que la misma ley dispone. [18]
[Referencias]
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[1]
Abogado y Magíster en Derecho con énfasis en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de los Andes. Litigante y consultor en derecho penal, extinción de dominio y justicia transicional. Miembro del Comité Editorial de UNA Revista de Derecho de la Universidad de los Andes. Correo: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo..
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[2]
A pesar de que la ley, la jurisprudencia y la doctrina han diferenciado subrogados de sustitutos penales, para efectos del presente texto se hará referencia a la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la pena como subrogados, a pesar de que el primero es un sustituto de la pena de prisión.
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[3]
Ver: Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés (Madrid: Editorial Trotta, 1995), p. 420; y Gloria Patricia Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal (Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2006), p. 301.
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[5]
Santiago Mir Puig, Derecho Penal Parte General. 10ª ed., (Barcelona: Editorial Reppertor, 2016), p. 114 y siguientes.
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[6]
Urs Kindhauser, “Retribución de culpabilidad y pena”, trad. Nuria Pastor, en: Pena y culpabilidad en el Estado Democrático de Derecho, Urs Kindhauser y Juan Pablo Mañalich (Buenos Aires: Editorial B de F, 2011), p. 168.
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[7]
Al respecto, ver las siguientes sentencias: C-430 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz; C-144 de 1997. M.P.: Alejandro Martínez Caballero; C-679 de 1998. M.P.: Carlos Gaviria Díaz; C-757 de 2014. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado; C-233 de 2016. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva; T-640 de 2017. M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo; Sentencia T-100 de 2018. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
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[8]
Al respecto, ver las siguientes sentencias: Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18.609. M.P.: Herman Galán Castellanos; Sentencia del 26 de abril de 2006. Rad. 24.612. M.P.: Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia del 13 de mayo de 2009. Rad. 31.362. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca; Sentencia del 19 de octubre de 2006. Rad. 19.499. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca; Sentencia del 1 de octubre de 2009. Rad. 29.110. M.P.: Sigifredo Espinosa Pérez; Sentencia del 27 de febrero de 2013. Rad. 33.254. M.P.: José Leonidas Bustos Martínez.
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[9]
Congreso de la República de Colombia. Ley 599 de 2000. “Por la cual se expide el Código Penal”. Diario Oficial No. 44.097.
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[11]
Una vez una persona ha sido declara responsable penalmente y dicha decisión se encuentra en firme (no cabe recurso alguno), la víctima puede iniciar el incidente de reparación integral. Este es un pequeño proceso que busca determinar la responsabilidad civil producto del delito. Este proceso se lleva a cabo ante el mismo juez penal que condenó al responsable.
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[12]
Artículo 28 de la Constitución: “(…) En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”
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[14]
Al respecto, ver: Ricardo Posada Maya y Ligia Vargas Mendoza, “¿Es necesario un rediseño político criminal del sistema punitivo colombiano?”, en: Estudios penales en homenaje a Mario Salazar Marín, coord. Diego Araque Moreno, (Bogotá: Editorial Ibáñez, 2020), p. 65.
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[15]
“Los artículos 3º, 4º y 5º desarrollan los postulados de la doctrina constitucional expuesta por la rectora de la jurisprudencia colombiana en materia de sanciones penales. Se pretende consignar en tales disposiciones lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-565 de 1993, C-261 y C-430 de 1996, C-144, C-157, C-237, C-285 y C-327 de 1997 en materia de penas y T-401 de 1992 y C-179 de 1993 con relación a las medidas de seguridad.” En: Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998. Aparece disponible en Jairo López Morales, Antecedentes del nuevo Código Penal (Bogotá: Editorial Doctrina y Ley, 2000), p. 15.
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[16]
Al respecto de la naturaleza constitucional de las normas rectoras, ver: Gloria Lucía Bernal Acevedo, Derecho Penal General. Concepto, justificación, límites y esquemas del delito (Bogotá: Editorial Ibáñez, 2015), p. 228, y Fernando Velásquez Velásquez (comp.). Código Penal Colombiano anotado y concordado (Bogotá: Editorial Tirant lo Blanch, 2020), p. 54.
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[18]
“En ese orden de ideas, dígase finalmente que el juez ya no es la “boca de la Ley” a la manera de MONTESQUIEU en el Estado Liberal de Derecho, sino el “cerebro y la conciencia del Derecho” a través de la jurisprudencia de principios en el Estado constitucional de derecho, que le permite ser legislador positivo al modular o condicionar la validez de la ley, y legislador negativo, a la manera de GARGARELLA, al poder excluir del firmamento del derecho una ley inválida, como aquella que no se rigió en su trámite de creación por el mandato constitucional o que desconoce el capital axial superior, a través de los controles directo o difuso de constitucionalidad, éste último que, a partir de la Constitución de 1991, puede ejercer cualquier juez de la República por aspectos formales o de procedimiento y materiales”. En: CSJ, Sala Penal. Auto del 28 de octubre de 2005. Rad. 17.089. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Citado en Sentencia del 27 de febrero de 2013. Rad. 33.254. M.P. José Leonidas Bustos Martínez.
