Desde el inicio de la pandemia varios grupos se han declarado en contra de las múltiples medidas que los gobiernos han acogido para afrontar el virus - tapabocas, cuarentenas y limitaciones a los no vacunados -. Consideran que la libertad individual, condición esencial de la dignidad humana, debe ser el bien de mayor valor para el Estado. Esto ha generado preguntas como: ¿hasta dónde va la libertad en nuestro orden constitucional? o ¿cuándo es legítima la intervención del Estado colombiano frente a nuestras libertades?
En primer lugar, es válido decir que, desde un inicio, el Estado no fue pensado como un garante esencial y únicamente de la libertad. Por ejemplo, para Rousseau hay un problema fundamental que implica la necesidad de encontrar una asociación que defienda y proteja a las personas y sus bienes con la fuerza, pero al tiempo garantice la libertad de las personas. Este, en su opinión, se soluciona con el contrato social. [4] Al convenirse el contrato social, los humanos pierden su libertad natural y consiguen la libertad civil, la cual está limitada por la voluntad general y los valores morales. [5] Paradójicamente, según Rousseau, las personas son libres y siguen solamente su voluntad únicamente cuando obedecen las leyes. [6]
De otra parte, John Stuart Mill, defensor del liberalismo clásico, considera que el hecho de vivir en sociedad y recibir sus beneficios implica el deber de observar una determinada línea de conducta hacia los demás. [7]. Así, la libertad de las personas solo puede ser controlada cuando perjudique injustificadamente a los demás. [8] Aclara que no se trata de cualquier perjuicio, pues debe estarse frente a un “daño definido” que excede la esfera de la libertad y se mete en la de la moralidad o la ley. Lo anterior, a diferencia del “daño contingente”, el cual no ocasiona una daño perceptible a otras personas y debe ser tolerado - por ejemplo, el caso de una persona que se emborracha y que la única consecuencia que genera es la tristeza de su familia -. [9] En este último caso, en palabras de Mill, debe haber una libertad perfecta, social y legal [10].
Partiendo de esas bases filosóficas del constitucionalismo expuestas anteriorente, resulta relevante entender cómo el orden constitucional colombiano conceptualiza la libertad individual. Surgen, entre otras, las siguientes preguntas: ¿Cuáles son sus límites? ¿Cuál es el margen de acción del Estado?
La Corte Constitucional, en su sentencia C-309 de 1997 - que analiza la constitucionalidad de las sanciones por el no uso del cinturón de seguridad -, establece que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de la Constitución, “implica que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional”. [11] Así las cosas, la Corte se pregunta si la medida bajo análisis genera alguna afectación a terceros o si encuentra justificación en el interés general. Al abordar este punto, descarta que se trate de una medida que se justifique por el daño a terceros o el interés general, aclarando que en estos casos debe tratarse de una afectación probada, directa y razonable, pues, de lo contrario, se llegaría a escenarios absurdos donde la libertad sería la excepción. [12] Es lo que la profesora Natalia Ángel llama el “requisito de objetividad”. [13] Hasta este punto, la Corte parece compartir la noción de libertad de Mill.
Sin embargo, la Corte, en la sentencia mencionada anteriormente, establece que aún cuando la conducta no afecta a terceros, esta puede resultar limitable. En este punto distingue entre las políticas perfeccionistas y las medidas de protección. Las primeras se dan cuando el “ordenamiento jurídico utiliza instrumentos coactivos para imponer a las personas determinados modelos de virtud o de excelencia humana” [14] . Estas siempre serán inconstitucionales, pues, al pretender imponer un modelo de virtud, terminan negando la autonomía y el pluralismo.
Asimismo, las medidas de protección:
No son en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento del pluralismo y de la autonomía y la dignidad de las personas, puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado. Estas políticas se justifican porque, en casos determinados, es legítimo que terceras personas o el propio Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de individuos, como los menores, o los transitoriamente incapaces, incluso contra su voluntad aparente, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio, o se encuentran en situaciones temporales de debilidad de voluntad o de incompetencia, que les impiden diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses. [15]
Esta protección también la justifica la Corte diciendo que la Constitución no es neutra frente a ciertos intereses y valores como la vida, la salud, la educación, etc. Un ejemplo de estas medidas es la educación primaria obligatoria.
Tanto las medidas que pretenden proteger derechos de terceros o el interés general, como las medidas de protección no son constitucionales per se. Estas deben cumplir con un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, el cual es más estricto o leve según las restricciones en cuestión. De acuerdo con la Corte en su sentencia C-253 de 2019, las limitaciones al libre desarrollo de la personalidad que sean amplias en cuanto a tiempo, modo y lugar deben ser sometidas a un juicio de razonabilidad de intensidad estricto. [16] En este se verifica que la medida tenga (i) una finalidad constitucional, (ii) sea adecuada, (iii) necesaria y (iv) proporcional en sentido estricto. [17]
Teniendo en cuenta lo anterior, parecería que la imposición de restricciones a la población no vacunada resulta viable constitucionalmente. No obstante, la Corte también ha enfatizado en que los pacientes tienen el derecho fundamental a tomar decisiones sobre su salud. En relación con la vacuna contra el virus del papiloma humano, ha dicho que el Estado no puede obligar a la población colombiana a vacunarse, necesitando que en cada caso se obtenga un consentimiento informado para vacunar. [18] En ese caso la Corte no abordó una posible afectación a terceros, cosa que puede deberse a las condiciones de contagio, lo que podría ser un factor diferencial en el análisis de medidas frente al Covid-19. Claramente, en un eventual jucio de proporcionalidad, se deberá entrar a estudiar a fondo la evidencia cientifica sobre las posibles consecuencias de la no vacunación a nivel personal y social, el impacto en el contagio y en la creación de nuevas cepas, entre otros.
En conclusión, son tantas las posibles formas de abordar el problema de la no vacunación que no resulta clara la viabilidad constitucional de una eventual restricción. Hay importantes diferencias, en cuanto a proporcionalidad, entre obligar a vacunarse, cuarentenas para no vacunados y la restricción para ciertos lugares.
No obstante, parecería que el único argumento constitucional que se procedería para justificar estas medidas es que se está frente a un daño objetivo a terceros. Por el momento resulta absurdo establecer este tipo de medidas, pues no todas las poblaciones tienen acceso a la vacuna - actualmente se está vacunando a quienes son mayores de 25 -. De igual manera, debe realizarse un análisis de políticas públicas sobre la conveniencia de estas restricciones, que parecerían utilizar más la imposición que el convencimiento. Tal vez, tal y como lo dice Rodrigo Uprimny, en este momento sea mejor explicar y convencer que obligar. [19]
[Referencias]
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[7]
Mill, John Stuart, Sobre la libertad, ed. Dalmacio Negro (Madrid: Espasa-Calpe, S.A., 1983), 172.
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[11]
Corte Constitucional de Colombia. C-309 de 1997. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
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[12]
Ibid. La providencia mencionada cita a la sentencia C-606 de 1992, la cual menciona: “Por esta razón, no basta ya con que el legislador argumente la necesidad de proteger al interés general para restringir el ejercicio de un derecho. El interés general es un concepto vago e impreciso que requiere de una determinación concreta, probada y razonable. Si esto no fuera así, quedaría en manos del poder público limitar el alcance de los derechos fundamentales, mediante una reglamentación tal que la regla general de libertad se convierta, de hecho, en la excepción”.
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[14]
Corte Constitucional de Colombia. C-309 de 1997. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
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[16]
Corte Constitucional de Colombia. C-253 de 2019. Magistrada
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[17]
“Persigue una finalidad constitucional: una medida de protección no puede tener cualquier finalidad, sino que debe estar orientada a proteger valores que tengan sustento constitucional expreso.
Es adecuada para lograr el fin perseguido: la medida debe efectivamente servir para lograr la finalidad para la cual es adoptada.
Es necesaria: no se conocen medidas alternativas menos lesivas de la autonomía individual. Si existe otro mecanismo eficaz para cumplir la finalidad, que limita en menor grado el libre desarrollo de la personalidad, se debe optar por ese mecanismo menos lesivo de la autonomía.
Es proporcional en sentido estricto: la medida no sacrifica valores y principios de mayor peso que el principio que se pretende satisfacer. Para determinar si una medida de protección es proporcional en sentido estricto, en primer lugar “debe analizarse la importancia de la carga que se impone al individuo en relación con los eventuales beneficios que la propia persona pueda obtener, pues sería irrazonable imponer obligaciones muy fuertes para el logro de beneficios menores”. Ver Natalia Ángel, “El concepto de libertad…”, 246.
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[18]
Corte Constitucional de Colombia. T-365 de 2017. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Rios.
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