Pues bien, al comparar la situación peruana con la colombiana, Alcántara señala que «resulta interesante cómo la intervención del Estado, justificada a través de una medida de emergencia, vulnera la autonomía de las partes, y la del contrato mismo, en un afán de proteger al deudor y salvaguardar la continuidad de los negocios» [6] . Esta apreciación que hace la autora es, en efecto, compartida por nuestra Corte Constitucional [7] que, al momento de realizar el control automático, declaró la inexequibilidad del Decreto –con efectos hacia el futuro– por encontrarlo contrario a la Constitución.
En particular, la conclusión de la inconstitucionalidad de la medida se centró en lo que respecta al juicio de necesidad, donde los togados advirtieron que la intervención en los contratos de arrendamiento comercial que pretendía el Decreto no resultaba necesaria, toda vez que «las normas ordinarias prevén la posibilidad de revisar dichos contratos y de hacer los ajustes correspondientes en el marco de la negociación entre las partes y, de no lograrse allí, en el marco de los procesos que deben adelantarse ante los jueces o los árbitros». [8] De esta manera, a juicio de la Corte, la medida «afecta de manera significativa a la autonomía de la voluntad privada». [9] Vale la pena, entonces, detenernos en este argumento de la justicia constitucional para constatar si la medida realmente no era necesaria, en particular en lo que atañe a la cláusula penal de los contratos de arrendamiento de local comercial.
En nuestro medio, existen cuatro límites legales a la cuantía de la cláusula penal, a saber: (i) la cláusula penal enorme de la que habla el artículo 1601 del Código Civil, que se configura cuando la pena es superior al doble de la obligación principal, (ii) la rebaja por cumplimiento parcial del artículo 1596 ibid, (iii) si es una obligación mercantil, la reducción del artículo 867 del Código de Comercio, que procede cuando la prestación es apreciable en dinero y la pena es superior a la obligación principal o cuando la prestación no es apreciable en dinero y la pena es manifiestamente excesiva y (iv) si es una obligación dineraria, las tasas de usura, en virtud del artículo 65 de la Ley 45 de 1990. Si el contrato encaja en cualquiera de estos supuestos, el deudor puede pedir que se reduzca la pena al límite legal, sea extrajudicialmente o mediante proceso declarativo de reducción de cláusula penal. No obstante, en la coyuntura nacional actual, parece que el conflicto con la cláusula penal no está en que su cuantía supere los límites legales, aunque bien puede suceder, sino en que la liquidez de los deudores se vio afectada por las restricciones al comercio y el cobro de una cláusula penal puede agravarla.
Por otra parte, en la regulación de los arrendamientos de local comercial del Código de Comercio [10] –que, por cierto, es bastante garantista con el arrendatario–, no existe norma que modere la cuantía o el cobro de la cláusula penal en estos contratos. Por lo tanto, en la misma línea que Alcántara, parece ser que también en Colombia el único supuesto en el que el deudor se exima de su obligación de pago de la cláusula penal es probando una fuerza mayor o caso fortuito.
Siendo así las cosas, resulta discutible el argumento de la Corte. De los mecanismos ordinarios de reducción judicial de la cláusula penal no hay ninguno que contenga la carga patrimonial que debían afrontar los arrendatarios de local comercial que paralizaron su actividad económica. Si bien la fuerza mayor o caso fortuito es una posibilidad, probarla implica una carga exhaustiva en cabeza del arrendatario y, además, puede suceder que su situación no encaje en un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito, a pesar de que las restricciones al comercio le afectaron sustancialmente.
Es indiscutible que la participación del legislador extraordinario en los contratos de arrendamiento supone un límite a la autonomía de la voluntad privada, como lo afirma Alcántara. Sin embargo, es desacertado catalogar a la medida como un quebrantamiento de este principio que pone en riesgo el orden jurídico y constitucional, considerando la difícil situación que enfrentaban los arrendatarios que cobijaba el Decreto y la escasez de mecanismos judiciales ordinarios para solucionarla. En definitiva, la moderación de la cláusula penal es una materialización de la búsqueda del equilibrio contractual mediante la intervención estatal en las relaciones entre sujetos de derecho privado, y resistir a cualquier respuesta en tal sentido en función del principio de la autonomía de la voluntad privada es desafortunado, en especial tratándose de medidas extraordinarias para circunstancias extraordinarias.
