Una de las consideraciones de más peso para sustentar la inconstitucionalidad de la norma en razón de su desprotección a los derechos de las mujeres es que la violación es una de las máximas expresiones de violencia hacia la mujer que repercute en varios derechos y que compromete a su cuerpo tanto al momento de la violación como con la perpetuación de sus efectos con un embarazo forzado. [7]
Ya en el análisis de la proporcionalidad se establece que la penalización no es idónea pues no evita que las mujeres interrumpan su embarazo de forma clandestina y que, nuevamente, expongan su salud, vida e integridad física frente a estos peligrosos procesos. En el mismo sentido, la Corte deja en claro que la penalización no es la única forma de proteger al nasciturus y que además con un diseño adecuado de políticas públicas y legislación prestaciones se lo puede proteger de mejor forma. [8]
En relación al parámetro de necesidad, retoma la idea de que el derecho penal es de última ratio y no debe ser utilizado siempre. [9] Esta mención está provista de una gran importancia dado que comúnmente se emplea el derecho penal para evitar o disuadir de conductas que pueden ser abordadas mediante otros mecanismos. El parámetro de proporcionalidad está esgrimido de forma clara al prescribir que el tipo penal logra muy poco y que aquello, precisamente, no justifica lo mucho que se pierde al permitir la penalización en perjuicio de víctimas de violación y varios de sus derechos humanos.
Como segundo problema jurídico la Corte analiza si la norma penal cuestionada discrimina al resto de mujeres víctimas de violación al solo proteger a las mujeres violadas con discapacidad mental. Se descarta la presunción de que el trato diferenciado se justifica sobre la protección de un grupo de atención prioritaria. [10] Se contra argumenta aquello bajo la premisa de que en todos los casos de violación el consentimiento se anula. Con los dos problemas jurídicos resueltos afirmativamente, la Corte declara la inconstitucionalidad del tipo penal y realiza una interpretación sustractiva estableciendo que el aborto no será punible “si es consecuencia de una violación”. [11]
Es importante que la Corte deja varios asuntos para que sean definidos en un proceso deliberativo y democrático con amplia participación de diversos sectores de la sociedad. Aquello resulta acertado en virtud de que, por su naturaleza de legislador negativo, la Corte, por si sola, no puede configurar legislativamente un asunto con varias aristas por definir en ámbitos que no se restringen a lo legal pues se circunscriben también a la salud, la niñez y adolescencia, entre otros.
En definitiva le llegó el fin a una de las condenas más injustas de la legislación penal ecuatoriana que no solo prohíbe la interrupción voluntaria del embarazo sino que, como bien lo argumenta la Corte citando al jurista Luigi Ferrajoli, no solo es una norma que prohíbe una conducta sino que impone “[…] una gravosa serie de obligaciones: la obligación de convertirse en una madre contra la propia voluntad y por lo tanto de sufrir no sólo el embarazo y el parto sino una verdadera alteración de la vida, desde la obligación de criar y mantener un hijo hasta la renuncia a proyectos de vida distintos, de estudio y de trabajo”. [12] Este argumento es el más fuerte del pronunciamiento de la Corte en tanto parte del supuesto de que la pena impuesta a la mujer que aborta no goza de proporcionalidad debido a que impone demasiadas cargas en la mujer que no se equiparan a la privación de la vida del nasciturus.
El fallo contiene una argumentación, a mi consideración, congruente al fin principal de la justicia constitucional: la protección y promoción de los derechos constitucionales y la adecuación formal y material del texto constitucional. En específico, se debe resaltar que es en gran medida una decisión que da voz propia no solo a la esfera jurídica del asunto, sino a la realidad social que atraviesan las mujeres en situación de vulnerabilidad. Aquello da cuentas de que la Corte Constitucional, de forma positiva, considera asuntos en los que la realidad supera claramente a la legalidad. Este es uno de aquellos casos, porque de primera mano el delito se encuentra configurado para la protección de los nasciturus. Pero la Corte no deja de reconocer que en la realidad el delito no cumple su cometido, lo cual es rescatable, porque con ello muestra empatía hacia las víctimas de violación y reconoce que de todos modos se producen abortos o en el peor de los casos muertes maternas a causa de una punición que resulta injusta.
El debate sobre la despenalización del aborto no se agota con la sentencia de la Corte Constitucional. Es más, continúa respecto de otras causales, como por ejemplo la malformación del feto o la alegación de razones socio económicas, entre otras. También queda pendiente que defina hasta qué semana es permisible el aborto. Cada uno de los escenarios tiene su particularidad y su debate propio que deben ser zanjados por la legislatura en los próximos meses. [13]
