El proyecto del pluralismo jurídico ordenado….¿Una contradicción de términos?

Lopes Saldanha, J.M, Morais Brum, M. (2015). A margem nacional de apreciação e sua (in)aplicação pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em matéria de anistia: uma figura hermenêutica a serviço do pluralismo ordenado?, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, XV, 195-238.

Si algo hace bien el artículo de Lopes Saldhana y Morais Brum es empezar enfrentándose con las preguntas fundamentales del derecho Internacional de los derechos humanos (DDHH): ¿cómo conciliar la soberanía nacional con la protección de los derechos humanos?¿Puede un órgano judicial regional entrometerse en asuntos nacionales? Si sí, ¿cómo ponderar la protección de los derechos humanos con las decisiones nacionales? ¿Deberían evaluarse estas decisiones de forma rígida o flexible?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos todavía no ha resuelto estas preguntas —aunque sí se ha encaminado hacia algunas respuestas. Lopes y Morais ofrecen una interesante alternativa a través del concepto de “margen nacional de apreciación” (MNA). Y sin embargo, por más interesante que sea su elaboración, no es lo más importante de su artículo. Lo más importante es, en efecto, el proyecto político dentro del cual enmarcan su quehacer académico: “el pluralismo jurídico ordenado”.

Los autores usan el concepto de MNA para conciliar las tensiones que surgen al proteger los derechos humanos a nivel internacional. Tomado del derecho administrativo, el MNA hace referencia al campo de maniobra que tienen las autoridades públicas para tomar sus decisiones sin la intromisión del poder judicial. Lopes y Morais relacionan este concepto con los límites decisorios de los jueces internacionales en derechos humanos. Resaltan, con esmero, que este concepto “respeta el pluralismo y fortalece la coexistencia de órdenes jurídicos diferentes”. Y es aquí donde se introduce el proyecto político del que hablé: el MNA como “concepto clave para ordenar el pluralismo”.

Los términos parecen contradictorios desde el principio —¿no implica el pluralismo, (móvil, dinámico) abandonar las pretensiones unificadoras alrededor de un orden (estático, unívoco)? Pero Lopes y Morais defienden su posición y enmarcan su proyecto dentro de la coyuntura del derecho internacional. Se refieren a la “internacionalización de las relaciones humanas”, a la forma como los espacios entre campos jurídicos se han interconectado hasta formar un orden jurídico contemporáneo incierto e inestable. Un orden en el cual las identidades se mezclan en campos regulados por un derecho nacional “soberanamente limitado”, pero empapado de derecho internacional, y un derecho internacional que lucha por su autonomía como campo jurídico. Y es en este escenario que su proyecto omnicomprensivo cobra sentido. Proponen la creación de un derecho común que no sea impuesto desde arriba, “accesible a todos”, común a todos los actores de la comunidad internacional, de tal forma que les asegure una regulación coherente a pesar de sus especificidades. Un “derecho común, en fin, a diferentes Estados dentro de la perspectiva de una armonización que no les imposibilita renunciar a su identidad cultural y jurídica”.

Discrepo de este proyecto, por muy loable que parezca. El derecho, parafraseando a Schmitt, es de amigos y enemigos. Un proyecto que proponga ordenar el pluralismo a través del derecho, implica, inevitablemente, asumir a éste último como un espacio de armonía, en donde se diluye la diferencia y surge la coexistencia pacífica. Yo no creo esto: el derecho distribuye. Entorno al derecho se pelea, se gana y se pierde. La conquista del derecho es una conquista de un discurso autorizado que configura y reconfigura nuestro mundo social, que marca la necesidad de ciertos cambios y lo estático de otros y, por lo tanto, su conquista es una lucha constante. Las identidades jurídicas (y aún más las nacionales), como toda identidad, son conflictivas, incompletas, cambiantes. El derecho como discurso ordena, pero también permite, al usarlo, desordenar, combatir y reconfigurar.

El derecho de los derecho humanos es un discurso que nos permite articular nuestras luchas en un lenguaje legítimo, que admite, creo yo, llegar a un grado más radical de la diferencia, a un discurso que se mete en lo conflictivo y no huye de él. El derecho y lo social es un campo de amigos y enemigos. Y este conflicto que viene con la diferencia, el pluralismo, no es algo de lo que deberíamos huir, como lo proponen los autores en su proyecto de ordenación del pluralismo. La diferencia es algo que se debe materializar en las discusiones que canalizamos a través del derecho (y especialmente el de los DDHH). Usemos este discurso, muy limitado, no para ordenar la diferencia sino permitirla, porque el derecho sí nos permite oír (algunas veces) entre esta diferencia.

Invito a todas las personas que leen el blog de UNA Revista de Derecho a leer el artículo de Lopes Saldhana y Morais Brum y los demás artículos publicados en el Anuario Mexicano de Derecho Internacional, y también a que nos cuenten acerca de posibles artículos para reseñar (escríbanos a nuestro mail, Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.).