¿A los golpes? Un análisis sobre el controversial fallo del Tribunal de Bogotá, la legítima defensa y el enfoque de género

7 de mayo de 2021

Por: Oscar Sierra Fajardo

En días pasados, una decisión del Tribunal Superior de Bogotá [1] . causó polémica, no solo por su contenido, sino por el alcance que le dieron algunos medios de comunicación. Al parecer, estos expusieron que el comportamiento de un condenado por violencia intrafamiliar, que había agredido a su pareja, era justificado porque ella le había revisado el contenido de su celular.

La polémica se extendió también entre los abogados penalistas, pues, frente al fallo, las opiniones se dividieron entre quienes compartían la posición del Tribunal y quienes afirmaron que no solo la prensa se había equivocado en el alcance que se dio a la noticia, sino que también lo había hecho el Tribunal al reconocer una circunstancia ajena a los hechos. Si bien el consenso general de los abogados fue cuestionar la irresponsable actitud de la prensa que trasmitía información irreal y que terminó por dejar el mensaje de que el comportamiento del hombre era justificado, las opiniones se dividieron en cuanto a lo acertado o no de la decisión.

Los hechos se suscitan en un conflicto de pareja en medio del cual la víctima, sin autorización, intentó acceder al celular de su pareja, el cual reaccionó violentamente con el fin de arrebatarle el aparato, causándole una incapacidad médico legal de cinco días sin secuelas. La decisión del tribunal de Bogotá resuelve condenar al sujeto por violencia intrafamiliar, y elimina la circunstancia de agravación punitiva de cometerse contra una mujer, pues advierte que en este caso no existió un ataque motivado con perspectivas de género, por lo que finalmente reconoce un exceso en la causal de justificación de la legitima defensa, que implicó una reducción de la condena para un total de 8 meses de prisión.

Son varios los puntos de análisis a los que debe apuntarse en aras de entender realmente la problemática. Si bien se apela a instituciones jurídicas poco novedosas como la legítima defensa, también se hace mención a un concepto que cada vez toma más relevancia para el ámbito judicial: el enfoque de género. Compaginar estas dos instituciones es el punto medular de la discusión, por lo que pasaremos a analizar uno y otro, con el fin de llegar a una conclusión.

Inicialmente partimos de la institución de la legítima defensa, la cual se encuentra en el numeral 6° del artículo 32 y ha sido desarrollada ampliamente por la Corte Suprema de Justicia, [2] indicando en reiteradas oportunidades que “La legítima defensa es una causal de ausencia de responsabilidad porque justifica el actuar típico”. Frente a esta, también se ha planteado la necesaria concurrencia de varios elementos para su configuración, como lo son: 1) La existencia de una agresión ilegítima; 2) que esta sea actual o inminente; 3) que la defensa resulte necesaria; 4) que esta, a su vez, sea proporcional; 5) que la agresión no haya sido intencional y, por el contrario, sea suficientemente provocada.

Luego de aterrizar el concepto genérico de esta institución, es necesario precisar cuáles son aquellos derechos respecto de los cuales procede la legítima defensa y para ello se hace necesario interpretar la palabra ʿderechoʾ contenida en el numeral 6 del artículo 32 del Código Penal. El derecho, desde la perspectiva jurídica, tiene dos connotaciones: objetiva, entendida como el “conjunto de las normas que rigen la vida en sociedad, sancionadas por el poder público”; y subjetiva, entendido como “prerrogativa atribuida en su interés a un individuo, que le permite gozar de algo o de un valor, o exigir de otro una prestación”. [3]

En punto del derecho penal, traigo a colación la concepción de Von Liszt frente al bien jurídico, quien dice que es un “interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico” [4] . En tal sentido, el bien jurídico es un concepto previo a la misma configuración del derecho subjetivo y que da origen a este. En otras palabras:

Puede decirse, entonces, que los bienes jurídicos son valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social (del individuo, la comunidad o el Estado), sin los cuales esta es imposible, precaria o indigna, y que por esto reflejan la necesidad estricta de la tutela jurídicopenal, que se apoya también en su reconocimiento por la Constitución Nacional y los tratados públicos sobre Estado de derecho y derechos humanos fundamentales. [5]

De tal forma que se puede inferir que el derecho subjetivo nace de la necesidad de proteger un bien jurídico, con lo que, además, se daría origen al concepto de bien jurídicamente tutelado.

Como es bien sabido, en el derecho penal colombiano existen distintos derechos jurídicamente tutelados por el legislador y, aunque la legislación penal no predica taxativamente respecto de qué delitos se puede, o no, configurar la legítima defensa, se interpreta que la palabra ʿderechoʾ contenida en el numeral 6 del artículo 32 del C.P. se refiere a todo interés jurídicamente tutelado, es decir que, en principio, esta causal eximente de responsabilidad es procedente frente a todos los delitos.

Ya en la aplicación de esta institución jurídica para el caso en cuestión, el Tribunal indicó que la defensa no fue proporcional porque existían otros medios de defensa. Aunque ese argumento en realidad apunta a un problema desde el punto de vista de la necesidad y no de la proporcionalidad. Miremos cómo el caso, analizado frente a los parámetros de la proporcionalidad, podría resultar excesivo.

La doctrina alemana propone conceptos que guían la proporcionalidad de una legítima defensa y esta se soporta en preservar el derecho. Una de estas teorías es la denominada teoría de los tres niveles: quien actúa amparado en la legítima defensa debe primero evitar que se materialice la agresión. Si esto no es posible, se permite la defensa protectora y, únicamente cuando esta es totalmente ineficiente, se puede recurrir a la defensa agresiva.

Aterrizado al caso analizado, si el condenado lo que pretendió fue proteger su derecho a la intimidad, de conformidad con la mencionada teoría, inicialmente debió encontrar una mejor manera de proteger su teléfono y así evitar la materialización de la agresión a su intimidad. Si ello no le fue posible, pudo hacer cesar el ataque arrebatando el aparato de las manos de su pareja y finalmente, si ello no hubiese sido suficiente, sería admisible sujetar fuertemente a su pareja para arrebatarle el celular, sin que ello suponga en ningún caso la autorización para golpearla con ese fin.

Ahora, sobrepasar los límites de la defensa, es decir, obrar por fuera de los actos propios a rehuir la agresión o a obrar con ánimo defensivo, es obrar de forma contraria a derecho y el sujeto pierde la protección de la causal de justificación. De ahí que el exceso en la legitima defensa sea punible y, por ende, no se configura la causal de ausencia de responsabilidad y tampoco se justifica el comportamiento.

En síntesis, el Tribunal de Bogotá tiene soporte dogmático para llegar a esa conclusión, así como también un análisis a fondo de la circunstancia fáctica que pudiera llevar a concluir que los problemas del reconocimiento de ese exceso en la legítima defensa no radiquen en la proporcionalidad, sino en otros elementos que la componen (la necesidad o la provocación de la agresión). En ese caso existirían argumentos para cuestionarla.

Ante la imposibilidad de hacer un análisis de fondo por quienes no conocemos todo el expediente y ante la viabilidad del instituto, no queda otra que reconocer que se puede obrar en legítima defensa ante una agresión contra la intimidad, pero, a mi juicio, los actos estarían limitados a comportamientos para evitar el ataque y difícilmente a comportamientos que se dirijan a afectar la integridad del agresor. De ahí que no se pueda afirmar que se puede defender el contenido de su celular a los golpes, pues máximo lo que se permite es cesar la intromisión ajena, sin actos de agresión. Por supuesto que cada caso merecerá su propio análisis, pero no podemos afirmar que la defensa de la intimidad no sea legítima, así como tampoco que los golpes están justificados cuando alguien atenta contra su intimidad.

Surtida esta discusión inicial, nos dirigimos al segundo punto de controversia, el cual está relacionado con la correcta o incorrecta aplicación del enfoque de género. Sin embargo, tal y como sucedió con la primera de las instituciones, resulta necesario hacer una aproximación a esta institución para posteriormente aterrizarla al caso concreto.

Aunque la explicación realizada por la Corte Suprema de Justicia acerca del enfoque de género no ha sido lo suficientemente didáctica, es importante advertir que, de acuerdo a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, es deber de los funcionarios judiciales abordar los casos dados a su conocimiento desde la perspectiva de género: “En el ámbito penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular […]. [6]

Así las cosas, mal se haría al desconocer en la actualidad que el enfoque de género es de vital importancia para el abordaje investigativo y judicial de los procesos. De hecho, lejos de que este suponga una carga negativa para alguna de las partes, su observancia implica para la administración de justicia el obligado análisis del contexto de los hechos, sin que ello obre en desmedro del derecho penal de acto, las garantías procesales y la dogmática en general.

De conformidad con lo anterior, considero que en el fallo efectivamente se realizó un análisis con enfoque de género el cual finalmente terminó por concluir que esos hechos, en contexto, no respondieron a una conducta de discriminación por género. En este punto vale la pena destacar que la actuación defensiva, para demostrar la discriminación, debe ser activa con el fin de brindar a la judicatura los medios idóneos para identificar dicha situación mediante la implementación del enfoque de género en sus decisiones.

Sin conocer de fondo el asunto, el fallo permite inferir que el Tribunal analizó las pruebas, pero, al no hacer mención a más de dos testimonios y un daño psicológico ʿaparenteʾ, de conformidad con lo relatado por dos peritos psicólogas en sede de juicio oral, el análisis del contexto no podría estar guiado sino por suposiciones, las cuales le están vedadas a los funcionarios judiciales, por lo que no se tenía otra opción que adoptar la decisión asumida por el ad quem.

Aplicar la perspectiva de género, sin duda, es sinónimo de garantías no solo para las mujeres, sino para los grupos históricamente discriminados. Sin embargo, es fundamental tener claro que, tal y como sucede con otras instituciones del derecho que pretenden un trato igualitario, su utilización no significa per se un fallo a favor, sino que deben cumplirse una serie de condiciones para el efecto.

Pese a todo lo anterior, resulta indispensable que respecto al fallo queden claras dos conclusiones: por un lado, no es lo mismo el reconocimiento de la legítima defensa como exclusión de responsabilidad penal, que el reconocimiento de un exceso en la legítima defensa como atenuante punitivo. Y, por el otro, no se puede transmitir de manera irresponsable el mensaje de que cada intento de acceder al celular de alguien se pueda repeler con violencia, cuando en este caso en particular, el ciudadano fue condenado precisamente por su desproporcionada reacción.

[Notas y referencias]

[1]

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Decisión Penal. 110016500192201706080-01, del 13 de abril de 2021. Magistrado Ponente: Jaime Andrés Velasco Muñoz
[2]

Sentencia SP4289-2020 M.P. Patricia Salazar Cuellar; y Cfr. CSJ. SP 26 Jun. 2002, Rad. 11679, y en similares términos SP 6 Dic. 2012, Rad. 32598; AP1018-2014, 5 Mar. 2014, Rad. 43033; y SP2192-2015, 04 Mar. 2015, Rad. 38635.
[3]

Diccionario jurídico, Guillien, Vinvent, 2009
[4]

VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, trad. de la 20a ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa, adicionado con el Derecho penal español por Quintilliano Saldaña, t. II, 4a ed., Reus, Madrid, 1999.
[5]

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal fundamental, cit., p. 52; Id., Derecho penal liberal de hoy, cit., pp. 349 y ss.
[6]

Sentencia SP3274-2020 M.P. Patricia Salazar Cuéllar “(i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos”