En particular, los Demandantes alegaron que el Estado infringió (i) su obligación de otorgarle un trato justo y equitativo (TJE) dado que sus acciones fueron arbitrarias y discriminatorias, (ii) constituyeron una expropiación ilícita y (iii) no le aseguraron protección y seguridad plenas. Naturgy afirmó que Colombia incumplió una serie de compromisos que había contraído para mejorar la situación financiera de la empresa y que resultaban determinantes para su estabilidad dado el deficiente entorno regulatorio de la región Caribe, con altos índices de pobreza y fraude que dificultaban la prestación del servicio. Por otra parte, sostuvo que la “verdadera razón de ser” de la decisión de intervenir Electricaribe había sido de conveniencia política, para obtener el apoyo en la región Caribe para el Acuerdo de Paz con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y que el desempeño de Electricaribe se había deteriorado bajo la dirección de la SSPD. Finalmente, sostuvieron que el Estado había permitido una campaña de hostigamiento en contra de sus representantes que se había evidenciado en varias declaraciones públicas de políticos que alentaban la falta de pago del servicio de energía y condonaban la violencia contra la compañía. Por su parte, Colombia presentó una contrademanda en la que alegaba haber sufrido daños por un valor de US$514,08 millones como resultado de la mala gestión del Demandante de su inversión. [6] Luego de analizar el contexto de la inversión, el contenido de las diversas declaraciones de funcionarios del Estado, el Tribunal concluyó los siguiente:
Colombia no asumió ningún compromiso vinculante de implementar medidas dirigidas ayudar a la compañía que hubieran podido causar el surgimiento de expectativas legitimas por parte del inversionista. Para el Tribunal las diversas declaraciones eran simples afirmaciones de la intención del Gobierno de realizar sus mejores esfuerzos para ayudar a salvar a la compañía. Por lo tanto, tampoco consideró que, al no haber implementando ciertas medidas, el Estado hubiera actuado de manera arbitraria o discriminatoria.
La decisión de poner a Electricaribe bajo intervención fue legítima, idónea, proporcional y estuvo sustentada en criterios técnicos y objetivos, y no había sido una medida desproporcionada ni, mucho menos, motivada por réditos políticos.
La toma de posesión de la empresa constituyó un ejercicio válido y de buena fe del poder regulatorio de Colombia, de suerte que no se evidenciaba una expropiación ilícita.
Por último, las pruebas presentadas fueron insuficientes para poder advertir que el Estado no garantizó un entorno de protección y seguridad plena a la inversión.
Está decisión resulta de suma importancia para el país, no solo por la clara victoria jurídica que enaltece el trabajo de la Agencia Nacional Jurídica del Estado, sino por la buena señal que sientan, para los próximos casos que enfrenta Colombia, [7] las interpretaciones estrictas que realizó el Tribunal Arbitral de algunas de las disciplinas jurídicas analizadas en el laudo. [8] Primero, resulta de suma importancia resaltar que el Tribunal adoptó una posición deferente y respetuosa de las actuaciones de las autoridades nacionales. En efecto, a través del laudo, el Tribunal reiteró que no le corresponde ponerse en el lugar de un órgano nacional ni evaluar el fondo de sus decisiones (parras. 264, 379, 480, 534). Esta posición es esperanzadora de cara a los casos que enfrenta el país y cuyo origen se encuentra en decisiones adoptadas por diversas autoridades nacionales, incluyendo la Corte Constitucional. Además, el Tribunal reconoció la potestad del Estado de crear reglamentos que persigan el bienestar general sin tener que indemnizar a un inversionista potencialmente afectado (para.532). Por otra parte, el laudo adoptó un umbral elevado de arbitrariedad, siguiendo lo establecido en el caso Elsi [9] y que requiere que la conducta arbitraria del Estado sea una que “perturbe o sorprenda el sentido de corrección jurídica” y no simplemente un acto que vaya en contravía de una regla jurídica. Por último, es relevante el hecho de que, en el marco del estándar de TJE, el tribunal haya señalado que las expectativas legítimas protegidas son aquellas que se configuran sobre la base de la situación de hecho que prevalecen en el país al momento de la inversión y no las que se crean en el desarrollo posterior de la inversión.
Este resultado favorable para el país demuestra el esfuerzo institucional que se ha creado no solo para representar a Colombia ante instancias internacionales, sino para capacitar a los funcionarios públicos de las posibles conductas ilícitas que se pueden cometer bajo este tipo de tratados y para coordinar a los distintos órganos institucionales en la estrategia de defensa. Sin duda, uno de los factores clave para el sentido de la decisión fueron las explicaciones técnicas y precisas brindadas por el Ex Ministro de Justica Yesid Reyes y del ex superintendente de SPPD José M. Mendoza, entre otros, durante sus respectivos testimonios ante el Tribunal. Ojalá este resultado se repita en los próximos casos.
[Notas y referencias]
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[1]
El Tribunal Arbitral estaba integrado por los señores Stephen L. Drymer (presidente), Alexis Mourre y Eric A. Schwartz.
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[2]
Como empresa española, Naturgy está protegida bajo el TBI España-Colombia.
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[3]
Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L vs. La República de Colombia, Laudo, 12 de marzo de 2021. Caso CIADI No. UNCT/18/1. Este es el segundo laudo proferido en un caso contra Colombia; el primero había sido emitido por el Tribunal que conoció la disputa con la multinacional suiza Glencore.
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[4]
Acuerdo entre El Reino de España y la República de Colombia para la Promoción y Proteccion Recíproca de Inversiones, de fecha 31 de marzo de 2005, aprobado por la Ley 1069 de 2006 y revisado posteriormente por la Corte Constitucional en sentencia C-309 de 2007.
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[5]
Naturgy es propietaria del 85,3% de Electricaribe
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[6]
El Tribunal consideró que no tenía jurisdicción para pronunciarse sobre el fondo de la contrademanda. Sin embargo, dada la importancia que ha adquirido el debate alrededor de la posibilidad de que los Estados no solo se defiendan, sino que demanden en reconvención a los inversionistas, el análisis de esta decisión amerita un blog independiente.
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[7]
Colombia actualmente enfrenta más de diez demandas de inversión.
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[8]
Si bien en derecho internacional general no existe precedente vinculante como sí sucede en los sistemas jurídicos locales, en la materia del derecho internacional de las inversiones los árbitros han optado por guiar y basar sus laudos en decisiones anteriores, desarrollado una “jurisprudencia coherente fundada en el uso del precedente”. Al respecto, ver: Alejandro Linares, “Las normas de derecho nacional e internacional aplicables por los tribunales arbitrales de inversión bajo la egida del CIADI” en Arbitraje 360°: Tratados internacionales y el arbitraje de inversión, Tomo IV, Alfredo Fuentes Hernández, Ed. 2019. Editorial Ibañez.
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[9]
Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI). (U.S. v. Italy), 1989 I.C.J.
