En medio de la crisis social, económica y sanitaria que vivió el mundo en marzo de 2020, el presidente expidió el Decreto 457 de 2020. Este decreto ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia. Dicha medida se basó, en gran parte, en las recomendaciones epidemiológicas y de salud pública que recibió el presidente según las cuales era necesario “aplanar la curva”. Sin contacto social la tasa de contagio de COVID-19 no aumentaría exponencialmente, permitiéndole al sistema de salud prepararse y responder adecuadamente. Parece sensato pensar que, en desarrollo del estado de emergencia declarado a través del Decreto 417 de 2020, el gobierno puede limitar el derecho a la libre circulación y ordenar un aislamiento obligatorio.

Sin embargo, el Decreto 457 de 2020 no es un decreto legislativo sino uno ordinario y, como tal, genera dudas sobre su constitucionalidad. En lo que queda intentaré demostrar por qué esta sutil diferencia es importante y puede tener graves implicaciones para el Estado Social de Derecho. Me referiré a tres cuestiones problemáticas de este decreto: en primer lugar, aumenta injustificadamente el alcance del poder estatal en tiempos ordinarios; en segundo lugar, permite que decretos que superan las facultades ordinarias del presidente y que materialmente se expiden para sortear la crisis no tengan control de constitucionalidad automático; y, por último, nubla la diferencia entre estado de excepción y estado de normalidad.

Por un lado, el artículo 189 de la Constitución le otorga al presidente de la República la función de conservar el orden público en todo el territorio nacional. En desarrollo de esta disposición, el artículo 199 del Código de Policía lo faculta para “tomar las medidas necesarias para garantizar la convivencia”. Por el otro lado, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la libre circulación no es absoluto y puede ser limitado en estados de excepción (Corte Constitucional, Sentencias C-295 de 1996 y C-2024 de 2002). Estas dos consideraciones parecen apoyar la constitucionalidad del Decreto 457 de 2020. Ahora bien, ¿dentro de los poderes ordinarios del presidente de la República se encuentra la limitación del derecho a la libre circulación de toda la población durante 14 días? A juicio del Gobierno, el presidente sí lo puede hacer como una de sus muchas atribuciones constitucionales. A mí juicio, se trata de una facultad presidencial únicamente si se está en el marco de un estado de excepción debido al alto impacto que este tipo de medidas tienen en los derechos fundamentales, en las dinámicas sociales y en la economía. De lo contrario, el Estado podría disponer a su voluntad de la circulación de la población sin que exista una situación de emergencia como lo es contener el brote de COVID-19. En suma, resulta desproporcionado que dentro de las facultades ordinaras del presidente se encuentre la de restringir casi por completo la circulación de toda la población.

Como complemento del punto anterior, el Decreto 457 de 2020 abre la puerta a que en el marco de un estado de excepción se expidan medidas necesarias para atender la emergencia, que exceden las facultades presidenciales ordinarias, sin que las mismas tengan revisión automática por la Corte Constitucional. Me explico. El Decreto 417 de 2020 —que declara el estado de emergencia— faculta al Gobierno a adoptar todas “aquellas medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”. Las medidas que excedan las facultades ordinarias del presidente se deberán tomar mediante decretos legislativos. Como expliqué, este es uno de esos casos.

Ahora, ¿el aislamiento preventivo obligatorio es una medida necesaria para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos? A mi juicio, sí lo es. Esto quiere decir que las medidas contempladas en Decreto 457 de 2020 no hacen parte de las facultades ordinarias del presidente y además se encuentran materialmente desarrollando el estado de excepción. Se trata, entonces, de un decreto ordinario que no tiene revisión constitucional, pero que por su contenido sí debería tenerla.

Los dos argumentos expuestos anteriormente ilustran levemente mi tercer punto: el Decreto 457 de 2020 difumina las diferencias entre un estado de excepción y un estado de normalidad. En teoría, durante la vigencia de un estado de excepción algunas limitaciones fuertes a derechos fundamentales son admisibles, siempre que se realicen para conjurar la crisis. Es por eso que se dice que en el estado de excepción “el derecho suspende al derecho” (Agamben, 2010). Sin embargo, en tiempos de normalidad toda limitación a derechos fundamentales debe ser específica y proporcional.

Esto quiere decir que sí es válido limitar la libre circulación, pero no de forma generalizada a toda la población colombiana durante casi dos semanas. Hacerlo supone la existencia de circunstancias anormales que no son propias de los tiempos de normalidad, ¿no? De hecho, las dos veces que esto ha pasado desde 1991 se hizo a través de derechos legislativos en el marco de un estado de excepción. Lo hizo el presidente Samper en 1996 y lo hizo el presidente Uribe en 2002. En ambos casos, la Corte Constitucional declaró exequible estas medidas. La restricción a la circulación de toda la población no es un asunto normal, sino uno que debe seguir las reglas de la anormalidad.

Las consecuencias que tiene esta medida tampoco son propias de la normalidad: calles vacías, comercios cerrados, cada quien en su casa, etc. Tomar medidas propias de un estado de excepción a través de mecanismos ordinarios borra las garantías constitucionales creadas en 1991 y da la impresión de que en Colombia la normalidad es la excepción.