Una invitación a la teoría y crítica del derecho privado…¿pero cómo?

Rojo se interroga sobre la correspondencia de esta doctrina con las justificaciones filosóficas tradicionales de la propiedad intelectual para averiguar “en qué medida puede decirse que es un doctrina justa” (p. 74). Y aunque no especifique qué entiende por justa más allá de lo que pueda inferirse de su análisis—que iguala la justicia a la correspondencia con una postura filosófica—, Rojo llega a unas conclusiones que invitan a la reflexión.

Luego de exponer detalladamente la doctrina del fair use, Rojo extrae los conceptos más relevantes que la rigen, para analizarlos a la luz de las posturas teóricas con las que principalmente se fundamenta la propiedad intelectual. Cada concepto hace referencia a un aspecto diferente de la obra. Primero, el uso transformativo, al cambio que tiene la obra original en la obra nueva. Segundo, los efectos del uso en el mercado, a la afectación de la posición en el mercado de la obra original. Y, tercero, el principio vector, que se refiere a la afirmación o no del objetivo del copyright —“promover el progreso de la ciencia y de las artes” (p. 82)— con la permisión o prohibición del uso nuevo. Con esto en mente, Rojo procede a la comparación con la filosofía de Hegel, con el utilitarismo y con la doctrina de Locke. Concluye que ninguna de estas justificaciones explica la doctrina del fair use, que es una institución que parece tener “diversos fundamentos, posiblemente inconsistentes entre sí” (p. 92).

El trabajo de Rojo es bueno, bien escrito, consistente y conceptualmente claro en términos doctrinarios. Igualmente, la relación de las instituciones jurídicas con la filosofía y las posturas que existen dentro de ella debe pensarse y actualizarse. Rojo nos invita a la teoría y crítica del derecho privado, escasa en el contexto latinoamericano. Con esto, nos invita a desnaturalizar y cuestionar los fundamentos, no siempre claros ni sólidos, en los que se basa aquella área del derecho que juega un rol determinante en la distribución social de recursos y de poder.

Sin embargo, en la comparación con la teorías filosóficas aparece la principal crítica del trabajo del argentino: el análisis y reseña de las posturas filosóficas, que sólo se hace a partir de una o dos fuentes secundarias, podría ser desarrollado más detalladamente. Considero que la reflexión filosófica implica una relación más cercana con el autor y los textos que se comentan. Pensar el derecho desde un autor se relaciona inexorablemente con una lectura más atenta y cercana de los textos del mismo, que implican un ejercicio de interpretación, cita y conversación que no puede hacerse desde fuentes secundarias. Con este tipo de lectura que sugiero, se puede llegar a un análisis mucho más profundo de cada discurso y postura y, tal vez, a la idea, no de que una institución jurídica no es justa por ser inconsistente, sino que precisamente lo es por la amalgama de justificaciones y racionalidades que han entrado en conversación y se han acoplado hasta formarla.

Los invito a que lean el artículo de Rojo y los demás artículos publicados en Isonomía, y también a que nos cuenten acerca de posibles artículos para reseñar (escríbanos a nuestro mail, Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.).