Para la Corte, el estudio de esta norma resultó en la declaración de su inexequibilidad en enero de este año, como resultado de un test integrado de igualdad en sentido estricto según el cual no se halló justificación constitucional que permita que, en caso de no acordarlo, a las trabajadoras domésticas se les presuma el periodo de prueba. A pesar de que la sentencia[2] no se encuentra disponible aún, como viene siendo costumbre de nuestra Corte anunciar sus decisiones a través de comunicados de prensa antes que en la debida forma de sentencias judiciales (y que podría ser tema de todo un artículo de investigación), aquí me propongo estudiar la disputa por la dualidad interpretativa y práctica que este caso involucró en lo que por ahora está disponible a los ciudadanos en sintonía con el principio de publicidad (el Comunicado No. 02 de 2019 acerca de la sentencia C-028 de 2019 M.P Alberto Rojas Ríos).
Tanto la demanda como el estudio que hizo la Corte de esta presunción responde a una realidad concreta que es la de las mujeres rurales de escasos recursos que viajan a las ciudades en busca de oportunidades, y cuya labor ha sido tradicionalmente invisibilizada en nuestras nociones culturales y sociales de los roles de cuidado. Más aún la protección del trabajo doméstico por el derecho laboral, especialmente en materia de seguridad social es sobretodo reciente y jurisprudencial, que ha tomado a la trabajadora doméstica como sujeto socioeconómicamente vulnerable y de especial protección constitucional.
En esta ocasión, conforme se desarrolló el ejercicio de la acción pública, el demandante argumentó que el periodo de prueba de los trabajadores domésticos quebrantaba el principio de igualdad al brindar un privilegio injustificado y fijar para ellos un periodo inferior al máximo de 2 meses para los demás trabajadores. Ante ello, la Procuraduría intervino en el proceso defendiendo la exequibilidad de la norma en tanto que servía como garantía adicional, especial protección y medida afirmativa en reconocimiento de una situación de vulnerabilidad creando un periodo cuatro veces más corto que el que es acordado por regla general.
A su modo, con ponencia del magistrado Rojas Ríos, la Corte discrepa de ambas posturas presentadas, puesto que parte de que periodo de prueba es una excepción a la estabilidad laboral y que mientras que la regla general fija un máximo, no establece una presunción como sí lo hace el numeral impugnado. Adicionalmente, esta sentencia nos muestra una Corte Constitucional dividida, en la que cuatro magistrados presentaron salvamento de voto respecto de la decisión mayoritaria, quienes discreparon fundamentalmente en que la seguridad que brindaba la disposición a las trabajadoras era más valiosa que el costo de excluirla en adelante del ordenamiento.
De manera interesante, la decisión de inexequibilidad se basa en dos argumentos empíricos. Primero, la práctica común de empleadores de contratar a un trabajador doméstico, beneficiarse de su trabajo por un lapso de 15 días y terminar el contrato sin tener que indemnizar legalmente al trabajador; segundo, de las cifras del DANE que establecen que en Colombia el 88,6% de los contratos de trabajo doméstico son verbales[3]. Por ello, la Corte asumió que de no tener validez está norma, el contrato de trabajo doméstico seguirá siendo verbal y por ende no contará con período de prueba alguno – hasta tanto no sea fijado por escrito – y contarán así con estabilidad laboral desde el primer día de trabajo.
La decisión de la Corte es hasta cierto punto acertada pero también peligrosa. Por un lado, presumir como prueba quince días de potencial trabajo en un ámbito en el cual reina la informalidad y la desproporcionalidad entre el poder de negociación de las partes donde una es un sujeto de especial protección constitucional, es ciertamente una desventaja respecto de una regla general que no presume dicho periodo. No obstante, por otro lado, en caso de un contrato escrito, los trabajadores domésticos podrían a estar sujetos a un periodo de prueba de dos meses, lo cual puede ser una medida bastante gravosa en el impacto de sus derechos teniendo en cuenta que esta no es una negociación entre partes en iguales circunstancias.
Parece que implícitamente, la Corte bien cuenta con que la contratación laboral en esta materia seguirá siendo verbal – que es en sí misma ya una desventaja significativa para las trabajadoras que luego necesiten una prueba de su relación laboral – o con que la posibilidad de pactar un periodo de prueba significativamente más largo hará que los empleadores prefieran hacer constar el contrato por escrito en detrimento de una medida que, incompleta, en algo se constituía como afirmativa frente a la debilidad histórica de las trabajadoras domésticas – y cuya calificación como sujetos de especial protección la Corte no niega en este estudio -.
[1] “Articulo 77. Estipulación: 1. El período de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo; 2. En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presume como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio.”
[2] Sentencia C-028 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[3] DANE, Gran Encuesta Integrada de Hogares 2010 – 2017.
