Una crítica necesaria, pero peligrosa… y contextual

Gargarella le formula dos críticas a la sentencia. La primera apunta a mostrar el potencial antidemocrático que tiene el hecho de que una Corte internacional le reste efectos jurídicos a una Ley adoptada por el Congreso y respaldada popularmente. Gargarella matiza su argumento distinguiendo varios casos latinoamericanos, apuntando en últimas a la necesidad de analizar los diversos grados de legitimidad democrática de las leyes de amnistía, sin que sea justo, como lo hace la CorteIDH, tratar de la misma manera leyes que fueron aprobadas en condiciones de legitimidad democrática diferentes. La segunda crítica, ligada al impulso democrático que guía la primera, se opone a la manera como la CorteIDH, a pesar de la diversidad de posibles respuestas estatales ante la atrocidad, que no pueden ser colapsadas en el castigo penal, cercena el derecho de una comunidad democrática a decidir la forma como quiere enfrentarse a la atrocidad. Y esto es aún más grave ante la falta de consideración de la Corte de las diversas alternativas de reproche estatal, cerrando el debate aún antes de abrirlo, con una interpretación poco sustentada de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, con todo y su indeterminación.

La crítica democrática de Gargarella, heredera de Jeremy Waldron, es necesaria (y es apenas obvio por qué es aún más necesaria en el contexto colombiano actual). Gargarella nos recuerda el elitismo presente en América Latina, que presupone la irracionalidad de “las masas” y la racionalidad de las élites (en este caso las judiciales). Sólo recordemos el Discurso de Angostura de Bolívar y advirtamos la omnipresencia de sus movidas elitistas en nuestra historia –tanto en el conservadurismo como en el “progresismo” (hoy asociado al neoconstitucionalismo).

Pero también es una crítica peligrosa y contextual. Peligrosa, ya que no tiene suficientemente en cuenta (aunque ya dije que Gargarella, como siempre, matiza su argumento de manera interesante) el hecho de que muchas veces las Cortes han servido para que quienes están excluidos del proceso democrático puedan reclamar sus derechos. Y, ligado a este punto, es una crítica contextual, aunque no lo reconozca del todo. Gargarella lleva el debate acerca de la legitimidad de las Cortes al plano teórico (aunque, es cierto, distingue varios casos en América Latina), desconociendo el hecho (que Gargarella sí reconoce en otros textos) de que las decisiones de las Cortes no son tomadas en algunos casos por fuera del diálogo democrático. Por ejemplo, como lo muestra Epp en Estados Unidos, las Cortes progresistas y garantistas de los derechos normalmente están asociadas a estructuras de movilización que llevan sus reclamos ante los jueces, generando de esta forma un diálogo democrático, aunque limitado por los constreñimientos materiales y discursivos propios del derecho.

… Como debe haber quedado claro para cualquier lector/a de esta reseña, la idea no es profundizar demasiado en el artículo. ¡Es un blog, no es la revista, cuya primera edición ya vendrá! La idea es dar a conocer a la academia legal latinoamericana artículos interesantes y relevantes publicados en otras revistas de derecho latinoamericanas. El formato del blog que adoptaremos en UNA Revista de Derecho consiste en un breve resumen del artículo y una apreciación crítica (de lo bueno y de lo malo), todo en más o menos 600 palabras.

Por esto, los/as invito a que lean el artículo de Gargarella, y los demás (interesantes) artículos publicados en la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional, y también a que nos cuenten acerca de posibles artículos para reseñar (escríbanos a nuestro mail, Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.).