Esterilización definitiva en menores de edad con discapacidad mental: Reseña de la Sentencia T-665/17

Por: Gabriela Sánchez Escamilla

Hechos relevantes

En octubre del año 2016 el Personero Municipal de Dosquebradas (Risaralda) presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, Asmet Salud EPS-S y PROFAMILIA, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de María (nombre ficticio dado a la menor de edad objeto de esta sentencia como medida de protección de su intimidad), de 16 años, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la integridad personal y a la continuidad en la prestación del servicio de salud. Esto, debido a que las entidades accionadas se reusaron a llevar a cabo la esterilización definitiva de la adolescente, aun cuando existe una sentencia de interdicción judicial que autoriza tal método anticonceptivo.
En enero de 2015, Alejandra (madre de la joven) inició un proceso de interdicción judicial por discapacidad mental de su hija, quien fue diagnosticada con retraso mental. En consecuencia, el Juzgado Único de Familia de Dosquebradas (Risaralda), por medio de la sentencia del 19 de enero del mismo año, resolvió, entre otras cosas, declarar interdicta a la menor de edad y designar a su madre como su guardadora en modalidad de curadora y autorizar a esta última para que gestionara en nombre de su pupila todo lo concerniente a su estilización definitiva, toda vez que la adolescente no tiene la capacidad mental para tomar decisiones con respecto a su salud sexual y reproductiva.
De conformidad con lo anterior, la madre de la adolescente solicitó ante la EPS-S Asmet Salud la autorización para que se practicara la cirugía descrita, autorización que se otorgó el 9 de septiembre de 2016. Sin embargo, PROFAMILIA se rehusó a llevar a cabo la cirugía debido a que “se logró constatar que María no tiene una discapacidad profunda o severa que le impida tomar decisiones sobre su sexualidad, ya que reconoce y expresa las funciones de la reproducción y comunica su deseo de no tener hijos. Así pues, insistió en que no se configura ninguna de las excepciones señaladas por la jurisprudencia para permitir el procedimiento médico en la adolescente” (p.7). Ante esto, Alejandra considera que con la negativa de PROFAMILIA se corre el riesgo de afectar la calidad de vida y la salud de la menor, así pues el personero municipal solicitó que se protegieran los derechos fundamentales de María a la salud, a la seguridad social y a la integridad física y en consecuencia pide que se le ordene a PROFAMILIA que realice el procedimiento antes descrito.

Decisiones objeto de revisión

Primera instancia: El Juzgado Único de Familia de Dosquebradas (Risaralda) negó el amparo constitucional solicitado por el Personero Municipal en providencia del 15 de noviembre de 2016. Esto, debido a que la menor de edad sí cuenta con capacidad de decisión respecto de su sexualidad, razón por la cual no era posible llevar a cabo la cirugía de esterilización definitiva. Por último, concluyó que PROFAMILIA había actuado bajo los lineamentos jurisprudenciales y veló por los derechos sexuales y reproductivos de María, así pues Alejandra debía esperar a que su hija llegara a la mayoría de edad para acceder a este procedimiento, no sin antes informarse de la existencia de otros mecanismos temporales y menos lesivos.
Segunda instancia: La Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior de Risaralda, mediante sentencia del 19 de enero de 2017, confirmó la decisión proferida por el juez de primera instancia, en tanto no se configuró ninguna de las dos excepciones enmarcadas en la jurisprudencia para permitir la esterilización de María. Por esta razón, el Tribunal concluyó que PROFAMILIA no había vulnerado los derechos fundamentales de la adolescente, y que por el contrario había velado por los mismos.

Concepto de las instituciones oficiadas

Con el objetivo de allegar material probatorio suficiente que permitiera resolver la acción de tutela, la Sala ofició al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, PROFAMILIA Bogotá y la Fundación Saldarriaga Concha, para que respondieran varias preguntas relacionadas con la discapacidad cognitiva moderada y el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos en personas con discapacidad. En sede de revisión, estas entidades afirmaron que el procedimiento de esterilización definitiva de una persona en situación de discapacidad, sin obtener su consentimiento, se convierte en una esterilización forzada y vulnera sus derechos fundamentales. Adicionalmente, mencionaron la necesidad de consultar otros métodos de planificación familiar menos lesivos para los derechos fundamentales de la adolescente. Así, estas entidades solicitaron que se negara la esterilización de la adolescente, toda vez que dicha práctica, aún bajo el modelo del consentimiento sustituto, vulnera sus derechos reproductivos y desconocen normas internaciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad de Colombia.

Problemas jurídicos y consideraciones de la Corte

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte aclara que el alcance de esta providencia no versa sobre la validez de la autorización de la esterilización de María sino de su efectividad. Así pues, plantea los siguientes dos problemas jurídicos: i) ¿Es la acción de tutela procedente para hacer efectiva ante la EPS y la IPS una autorización judicial para realizar un método de anticoncepción definitivo en una menor de edad en situación de discapacidad?, y ii) ¿PROFAMILIA vulneró los derechos reproductivos y a la autonomía de María, al negarse a practicar el procedimiento de esterilización definitiva aun cuando la adolescente hubiera otorgado su consentimiento y dicha cirugía solo se permite, como regla general, para mayores de edad? Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala establece que utilizará la siguiente estructura: i) el alcance de los derechos reproductivos, ii) las reglas sobre esterilización definitiva en menores de edad en situación de discapacidad mental y iii) el análisis del caso concreto.
Examen de procedencia de la acción de tutela: Para comenzar, la Corte llevó a cabo el examen de procedencia de la tutela, en donde encontró que la misma cumplía con los requisitos para ser admitida. Primero, de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales, la Corte confirmó que el Personero Municipal de Dosquebradas (Risaralda) estaba legitimado en la causa por activa para interponer la tutela en nombre de María. Adicionalmente, PROFAMILIA, como entidad contratada para prestar los servicios de salud reproductiva, estaba a su vez legitimada en la causa por pasiva al ser la parte demandada en la tutela. Asimismo, se estableció que la tutela cumplía con el requisito de inmediatez, al haber sido interpuesta dentro de un termino razonable, oportuno y justo, con el propósito de buscar una protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales amenazados (p. 23). Por último, la Corte concluyó que se satisfacía el requisito de subsidiariedad, pues no existía otro mecanismo judicial diferente a la tutela que permitiera la protección de los derechos fundamentales a la reproducción y a la autodeterminación de una menor de edad en situación de discapacidad mental. Además, se habían agotado todos los requisitos jurisprudenciales para que la tutela fuera procedente a fin de solicitar el método anticonceptivo definitivo (p. 26)
Alcance y contenido de los derechos reproductivos: Los derechos reproductivos se desprenden principalmente de los artículos 16 y 42 de la Constitución, que establecen la garantía del libre desarrollo de la personalidad y el derecho de las personas de decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y del artículo 16 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Así, la Corte reconoció que ha desarrollado una línea jurisprudencial consistente y uniforme con el reconocimiento de estos derechos y que ha sostenido que estos derechos implican la obligación del Estado de brindar la información y los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación y la libertad de las personas para tomar estas decisiones. Así mismo, la Corte resaltó que los derechos reproductivos guardan una interdependencia con otras garantías fundamentales como la igualdad (artículo 13), el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), la salud (artículo 49), la educación (artículo 45) y la información (artículo 20).
Con respecto al derecho a la igualdad, la Corte enfatizó que  “[hablando de las manifestaciones de los derechos reproductivos] la mayoría de estas se encuentra en cabeza de las mujeres, por ser ellas quienes sufren el mayor impacto de la reproducción. Así, pues su protección no puede perder de vista el elemento de género cuando aborda su protección y respeto” (p. 27). Por otro lado, con respecto al libre desarrollo de la personalidad, la Corte sostuvo que los derechos reproductivos son interdependientes de este derecho en la medida en que protegen las decisiones que las personas adoptan respecto de su plan de vida, y que en el caso de las mujeres, la decisión de tener hijos “no debe estar limitada por en conyugue, el padre, el compañero o el gobierno” (p. 28).
Sobre el alcance y contenido de lo derechos reproductivos, la Corte aclaró que éstos se concretan, entre otros, en los derechos a i) la interrupción voluntaria del embarazo en los casos en que es legal; ii) la planificación familiar, de la cual se deriva el acceso a anticoncepción y la prohibición de la esterilización forzada; iii) la maternidad segura; iv) la fertilización in vitro; y v) la educación sexual, sin embargo, en esta sentencia se analizó solamente el derecho a la planificación familiar. Según la Corte, este derecho “se encuentra reconocido explícitamente en el derecho internacional [y] faculta a mujeres y hombres a acceder a toda la gama de métodos anticonceptivos, así como a información sobre salud sexual y reproductiva. Las obligaciones de los Estados en este ámbito incluyen asegurar el acceso a la anticoncepción, protegiendo el derecho a tomar decisiones informadas al igual que la confidencialidad para los y las adolescentes que buscan estos servicios” (p. 29). Adicionalmente, la Observación General No. 9 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas exhortó a los Estados Parte a que prohibieran legalmente la esterilización forzada de niñas y niños por motivos de discapacidad.
Finalmente, la Corte reconoció que los derechos sexuales, aunque diferentes a los derechos reproductivos, están interrelacionados con éstos últimos. Los derechos sexuales abarcan derechos humanos reconocidos por leyes nacionales, documentos internaciones de derechos humanos y otros acuerdos de consenso. Éstos incluyen "el derecho de todas las personas, libres de coerción, discriminación y violencia, a: 1) el mayor estándar posible de salud, en relación con la sexualidad, incluyendo el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva; 2) buscar, recibir e impartir información en relación a la sexualidad; 3) educación sexual; 4) respeto por la integridad corporal; 5) elección de pareja; 6) decidir ser o no ser sexualmente activo; 7) relaciones sexuales consensuadas; 8) matrimonio consensuado; 9) decidir tener o no tener, y cuándo tener hijos; y 10) ejercer una vida sexual satisfactoria, segura y placentera” (p. 31). Por último, la Corte sostuvo que “sexualidad y reproducción son dos ámbitos diferentes en la vida del ser humano, ya que la primera no debe ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda. No obstante, es indudable que, en algunos casos la garantía de los unos depende de los otros” (p. 31).
Reglas sobre esterilización en menores de edad con discapacidad mental: El segundo asunto que trató la Corte en sus consideraciones fueron las reglas y el desarrollo jurisprudencial sobre la esterilización definitiva en menores de edad con discapacidad mental. Sobre esto, la Corte partió de la prohibición general consagrada en el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 de esterilizar a menores de edad, prohibición que se extendió a los menores de edad en situación de discapacidad por medio de la sentencia C-131 de 2014. Adicionalmente, en esta sentencia se afirmó que esta prohibición podía exceptuarse en menores de edad, en general, cuando i) se pusiera en riesgo la vida de la mujer por el embarazo, ii) el riesgo esté científicamente probado, iii) lo soliciten los padres o representante legal, iv) se cuente con la aceptación del menor de edad, libre e informada y v) exista autorización judicial.
Ahora bien, con respecto a la situación de los menores de edad en situación de discapacidad, la Corte hizo alusión a la sentencia C-182 de 2016, en la que estableció que para realizar este tipo de procedimiento médicos en personas en situación de discapacidad era necesario que: i) la persona tenga una discapacidad profunda y severa, ii) hubiera sido declarada interdicta a través de un proceso judicial diferente y previo al de esterilización, iii) se hubiera desvirtuado la presunción de la capacidad de la persona para ejercer la autonomía reproductiva, iv) se hubiera comprobado al inexistencia de una alternativa menos invasiva que la esterilización quirúrgica, v) se hayan brindado todos los apoyos necesarios para que la persona pudiera expresar su decisión, vi) se comprobara la imposibilidad de consentimiento futuro y finalmente, vii) se evidencie la necesidad médica de la intervención quirúrgica.
Caso concreto: Como se puede observar, la Corte hizo un recorrido por el desarrollo normativo y jurisprudencial relacionado con el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos en menores de edad con discapacidad y por las reglas para llevar a cabo procedimientos de esterilización definitiva en menores de edad y en personas con discapacidad. Teniendo esto en cuenta, la Corte pasó a aplicar estos requisitos al caso concreto y encontró que para proteger los derechos fundamentales reproductivos y la autonomía futura de María, no se podía permitir que operar el consentimiento sustituto y se le practicara una intervención de anticoncepción definitiva, pues la adolescente solo contaba con 16 años y no se configuraba ninguna de las excepciones jurisprudenciales para realizar este procedimiento. Esto es, María no se encontraba embarazada y en una situación que pusiera en riesgo su vida y no se cumplía la condición de contar con una discapacidad severa y profunda que le impidiera dar su consentimiento futuro. Al contrario, PROFAMILIA encontró que “la menor en su actuar demuestra tendencias de actos conscientes en su capacidad de comprensión y autodeterminación en torno a la toma de decisiones autónomas en sus derechos sexuales y reproductivos. Menciona de forma voluntaria su deseo de realizar el procedimiento de esterilización quirúrgica femenina para no tener hijos” (p. 40). Lo anterior desvirtúa que María se encuentre en una situación de discapacidad que le impida otorgar su consentimiento futuro.
En concordancia con lo anterior, la Corte concluye que solo puede ser María y no un tercero quien tome una decisión de esta naturaleza, lo cual le otorga plena vigencia a lo decidido anteriormente por esta Corporación en las sentencias antes citadas, especialmente la C-182 de 2016, en la que se afirma que el consentimiento sustituto solo procede en casos excepcionales. Por todo ello, para la Corte es claro que la adolescente quiere ejercer una sexualidad responsable y que entiende las consecuencias que conlleva tener hijos, lo cual demuestra que la menor ha tenido acceso a información sobre salud sexual y reproductiva y que los apoyos brindados le permiten ejercer su consentimiento. Toda vez que es posible proteger esa decisión mediante el acceso a servicios de anticoncepción temporal, no se encuentra la amenaza de ningún derecho, pero la Corte reafirma que si esta decisión por parte de María se mantiene, podrá cobrar plena vigencia al momento de cumplir la mayoría de edad.

Conclusiones

En suma, la Corte concluyó que la tutela cumplía todos los requisitos de procedencia pero que sin embargo PROFAMILIA no había vulnerado los derechos reproductivos y la autonomía de María. Al contrario, había actuado acorde a los principios de solidaridad y diversidad que irradian el modelo social de discapacidad, había aplicado la prohibición general de esterilización a menores de edad, aun cuando su deseo era practicarse la cirugía y le había brindado toda la información y asesoramiento acerca de métodos menos lesivos.
Adicionalmente, la Sala encuentra que no se configura el supuesto de estar ante la posibilidad de una esterilización forzada, pues María otorgó su consentimiento libre e informado, con base en el asesoramiento que le brindó PROFAMILIA. No obstante, por su edad y por no constatarse una situación que implica la aplicación de una excepción de inconstitucionalidad, esta decisión debe ser postergada hasta que María cumpla la mayoría de edad. Por ello, la Corte finaliza afirmando que "se deben tutelar y proteger los derechos fundamentales a la autonomía reproductiva y a la autodeterminación de María y aplicar la regla general que prohíbe la esterilización definitiva de menores de edad” (p. 44). Sin embargo, la Sala aclara que si cuando María cumpla la mayoría de edad persiste su voluntad de someterse al procedimiento de esterilización definitiva, las autoridades encargadas de autorizar y prestar el servicio de salud deberán respetar su decisión.

Decisión

Con base en las consideraciones anteriores, la Corte resuelve CONFIRMAR por las razones expuestas, la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de enero de 2017 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Risaralda, que confirmó la de primera instancia dictada el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado Único de Familia de Dosquebradas (Risaralda), por medio de las cuales se negó la acción de tutela presentada por el Personero Municipal de Dosquebradas (Risaralda) en representación de María. En consecuencia, TUTELAR los derechos reproductivos y a la autodeterminación de María, para que a futuro, cuando cumpla la mayoría de edad y su voluntad de esterilizarse continúe, se le permita y garantice dicha decisión.

Comentario al alcance de esta sentencia

De la clara aplicación que la Corte Constitucional hace en esta sentencia de las reglas sobre esterilización definitiva en menores de edad y en personas con discapacidad resulta evidente su gran interés en la protección de la salud y de la libertad de elección en personas con discapacidad. Al dar cuenta del gran impacto de estos procedimientos y del hecho de requerir siempre a los pacientes y/o acudientes de métodos menos lesivos, la Corte Constitucional asegura la conformidad de Colombia con los tratados internacionales que protegen la esterilización forzada y protegen los derechos de las personas con discapacidad y de los menores de edad. En mi opinión, el hecho de que se permita la esterilización definitiva en menores de edad con discapacidad solo en muy excepcionales ocasiones y al cumplir con unas condiciones muy específicas, vela por la libertad, autonomía, los derechos sexuales y reproductivos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de estas personas. En su regulación de estos procedimientos, Colombia se muestra consciente del gran impacto de estos métodos de esterilización definitiva y por eso busca proteger de manera tan especial a los menores de edad y en especial a aquellos en situación de discapacidad.

Referencias

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-665/17, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Universidad de los Andes | Vigilada Mineducación
Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964.
Reconocimiento personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia.