¿Necesitamos amenazas para cumplir el derecho? Respuestas desde el derecho conductual

Por: Juan Diego Dimaté

El pasado 9 de octubre fue entregado el premio nobel de economía a Richard Thaler, uno de los padres de la economía conductual. Junto con el profesor de derecho Cass Sunstein escribieron, quizás, uno de los libros más influyentes de los últimos años sobre economía, teoría política y psicología. Nudge, que traduce algo así como “pequeño empujón”, publicado en el 2008, recoge y estudia una larga literatura de estudios empíricos sobre el comportamiento económico de las personas en distintas partes del mundo. Allí proponen una serie de recomendaciones para la elaboración de políticas públicas y para la organización de instituciones estatales y privadas.

Este conjunto de literatura es recogido por Thomas Ullen en La importancia del derecho conductual, publicado por la Revista de Teoría Jurídica de la Universidad de Palermo. En él, Ullen hace un recuento de las ventajas, críticas y retos que enfrenta hoy la economía conductual. A pesar de ser publicado en una revista jurídica, el artículo de Ullen es sobretodo económico, con discusiones que para un abogado son mayormente incomprensibles.

Pareciera que en su afán de hacer el recuento de literatura se olvidara que, de acuerdo con su título, nos debería mostrar por qué la economía conductual debe ser tenida en cuenta a la hora de pensar el derecho. Por lo anterior, quisiera presentar dos puntos centrales en esta entrada de blog: (i) la concepción de ser humano que defienden la economía y el derecho conductual, lo que me permitirá (ii) desarrollar el paternalismo libertario, el tipo de intervencionismo que ésta suele defender.

Tradicionalmente la economía ha sostenido que el ser humano es racional en su comportamiento económico. Que busca, por ejemplo, maximizar sus intereses a la hora de acceder a bienes y servicios. Parecemos en su modelo más máquinas que personas; somos más una idea abstracta que una descripción fidedigna de cómo en realidad nos comportamos. Utilizando las herramientas de la psicología conductual (métodos cualitativos y cuantitativos de investigación), una serie de economistas norteamericanos llegaron a conclusiones con respecto a la naturaleza del ser humano. Más que ser racionales, como propone el modelo clásico, tenemos una reflexividad limitada por una serie de condiciones psicológicas, como lo son, entre otros, los sesgos cognitivos (Ullen, 34-35).

Lo pondría en estos términos: no somos irracionales, pero tampoco maximizamos utilidades con cada decisión (económica o de cualquier tipo) que realizamos en nuestra vida. Somos, más bien, un poco torpes: nos distraemos fácilmente con objetos a nuestro alrededor que nos impiden tomar la mejor decisión económica. Piense en el momento en que va a comprar su almuerzo. Está comprobado que los compradores prefieren comprar en restaurantes con una decoración llamativa, a pesar de que su comida sea de menor calidad o el precio sea comparablemente peor al de otros restaurantes.

Si el ser humano es distraído, con unos sesgos cognitivos que le impiden tomar las mejores decisiones, entonces la elaboración de políticas públicas puede hacer pequeños diseños para, por así decirlo, distraer positivamente a los ciudadanos. Piense en un ejemplo jurídico. En una determinada calle de Bogotá los índices de accidentalidad por exceso de velocidad son altos. Los conductores, cuando deciden manejar a alta velocidad no suelen calcular los costos de un posible accidente causado por su culpa. ¿Cómo solucionar este problema? Un camino sería la vía del punitivismo: subir el costo de las multas por manejar a alta velocidad, por ejemplo. Otra vía, la que defiende el derecho conductual, es la darle un “pequeño empujón” al conductor. Lo hace pintando en el piso líneas paralelas, que conforme el carro se va a acercando al lugar de los accidentes van disminuyendo su anchura y la distancia entre una y una. El resultado, en lugares donde medidas como estas se han implementado, es la reducción radical de los accidentes. El conductor, distraído, percibe en la vía que su velocidad es muy alta (pues ve más líneas pasar en menos tiempo) y tiende a reducir su velocidad. El conductor ha recibido un nudge.

Imagen tomada del video "Feels like we only go backwards" de Tame Impala.

Para no extenderme, quiero finalizar con un comentario sobre la teoría política sobre la que se sostiene la legitimidad del pequeño empujón dado por el estado a sus ciudadanos, llamado por los estudios conductuales como paternalismo libertario. Volviendo al ejemplo, el ciudadano nunca fue forzado a bajar la velocidad; nadie lo amenazó mediante el derecho para que detuviera su vehículo. Es libertario porque –al menos explícitamente- nadie obligó al conductor a hacerlo. Y es paternalismo porque hubo un “arquitecto de la decisión” que empujó levemente a la persona a reducir la velocidad. En mi opinión, el paternalismo libertario aún debe demostrar que sus posturas no atentan contra la autodeterminación –y en últimas la dignidad- del ciudadano. A pesar de sus ventajas queda un sinsabor a que éste es una especie de control mental sofisticado.

He discutido en abstracto las propuestas y puntos de partida del derecho conductual. Son muchos los retos y objeciones que han sido planteadas contra esta teoría, al momento de llevarla a la práctica, en materia de derecho penal o seguridad social. Remito al lector al artículo completo de Ullen.

Los invito a leer el blog de UNA Revista de Derecho y a leer el artículo de Ullen (https://www.palermo.edu/derecho/pdf/teoria-del-derecho/n3/TeoriaDerecho_02.pdf) en la Revista de Teoría Jurídica de la Universidad de Palermo. Si desea reseñar un artículo reciente de alguna revista latinoamericana escríbanos a nuestro mail: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.