Reforma informal y poder judicial: reflexiones sobre Albert, R. (2019) “Los métodos de la reforma informal”. Latin American Law Review (3, 29-47)

Por: Daniel Caycedo
Uno de los fenómenos jurídicos más controversiales en Colombia desde 1991 ha sido – y sigue siendo – el de las interpretaciones expansivas que de nuestra Constitución Política ha hecho la Corte Constitucional(1). Con base en el control judicial que el constituyente otorgó a esta última, ella se ha encargado de formular en su jurisprudencia multiplicidad de reglas jurídicas y principios que van mucho más allá de lo que se puede extraer de una simple lectura de las palabras que componen el texto de la Carta Magna. Simultáneamente, estas reglas y principios han sido utilizados por diversos juristas y cortes – incluyendo la misma Corte Constitucional – para modificar el entendimiento que tenemos del resto de nuestro orden jurídico, al punto que se habla de una ‘constitucionalización’ de las diferentes áreas del derecho colombiano(2). Parece ser, en gran medida, un proceso de actualización de nuestro sistema jurídico a la luz de los principios incorporados y derivados de la Carta de 1991.
Fenómenos similares al colombiano pueden encontrarse en casi todos los sistemas constitucionales alrededor del globo. Podemos encontrar repetidas veces cambios en el sentido de disposiciones constitucionales a pesar de que exista una estabilidad en el texto constitucional. Muchas veces se ha tildado esta actividad de antidemocrática, por desobedecer la voluntad del legislador representada en las palabras de la ley. Sin embargo, Richard Albert, en el artículo reseñado en este escrito, proporciona un entendimiento distinto para examinar este fenómeno. Para él nos encontramos ante reformas constitucionales informales, en las que se modifica nuestra comprensión de los textos legales sin modificar los textos mismos(3). El grueso de su escrito consiste en una explicación sistemática y analítica de los diferentes métodos que se han identificado en la teoría constitucional para llevar a cabo este tipo de reformas.
Para hacernos entender la naturaleza de las reformas informales, Albert inicia con una metáfora hidráulica: cuando el camino natural para la reforma es difícil, se abren otros caminos para lograr un equivalente funcional. Es decir, cuando los mecanismos formales de reforma por una u otra razón resultan imposibles de implementar, resulta necesario buscar otros métodos de reforma susceptibles de producir un cambio similar. Todos estos son los métodos informales de reforma, que Albert divide en convencionales y no convencionales.
Dentro de la primera categoría Albert ubica tres métodos. En primer lugar, la interpretación judicial, que consiste en el cambio en la interpretación autorizada de las normas hecha por las altas cortes o tribunales de cada nación. En segundo lugar, la legislación nacional, en la cual se introduce un principio o política con efectos sustanciales, que tras largas discusiones es adoptado como axiomático por actores políticos, burócratas y jueces, de manera que los nuevos principios o políticas desplazan a los previos como prisma para la interpretación de la legislación. Finalmente, tenemos la acción ejecutiva: expedición de normas por el ejecutivo extralimitan las previsiones constitucionales, pero que son ratificadas por los tribunales y aceptadas tácitamente por el poder legislativo. De igual forma, se incluyen tres métodos de reforma en la categoría de métodos no convencionales. Primero, encontramos las reformas implícitas, que “ocurren cuando una regla constitucional o reforma posterior remplaza a una regla o reforma anterior sin derogarla expresamente” (Albert, 2019, p. 36). En segunda instancia están la reforma por convención o costumbre, que consiste en la adopción de una práctica reiterada, diferente a la mandada por las disposiciones existentes, considerada como obligatoria por los actores políticos y como conveniente a la luz de la constitución. Por último, tenemos la reforma por desuso, que ocurre cuando una norma que se encuentra codificada en la Constitución se vuelve inoperante por su falta de uso y es remplazada por otra norma no escrita que contiene un nuevo estándar para la conducta futura de los actores políticos.
A mi parecer, el trabajo de Albert es de resaltar. A diferencia de lo que se piensa normalmente, las reformas informales son la regla y no la excepción. En este sentido me encuentro de acuerdo con Albert en la importancia que tiene recoger este tipo de prácticas informales de reforma. Especialmente porque permite escapar al reduccionismo formalista que tiende a tildar estos fenómenos de antidemocráticos, como sucedió en Colombia ante la actividad de la Corte Constitucional descrita en el primer párrafo del presente escrito. Pero más que todo, considero que el análisis de las reformas informales es relevante porque permite situar la producción normativa más allá de la legislación, para entender que ella depende de prácticas interpretativas llevadas a cabo por diferentes actores dentro de una dinámica compleja en la cual se disputa la definición de las palabras de la ley. Y aquí yace mi principal critica a Albert: a pesar de recoger los diferentes métodos de reforma informal identificados por la teoría constitucional, no se preocupa por entender la reforma informal como una práctica social que se lleva a cabo en la construcción de sentido de los textos jurídicos – ya sean legales o constitucionales – y en la cual se juega la naturaleza y alcance del poder judicial.
Un análisis detallado de cada uno de los métodos identificados por Albert permite sostener que todos ellos encuentran su fuerza de reforma en que cambian el entendimiento que políticos, burócratas, jueces y demás tienen sobre ciertas disposiciones normativas. Así mismo, en casi todos los casos se requiere de algún tipo de ratificación del poder judicial – salvo quizá en la reforma por convención. Esto sugiere que la posibilidad de una reforma informal requiere de la existencia de un poder judicial con la facultad de dar interpretaciones autorizadas del texto de la ley, o en su defecto otro órgano institucional con esta misma facultad. Luego, el problema de las reformas informales está inmerso en una problemática más grande que es la de los límites y dinámicas de la interpretación judicial.
La exposición de Albert encuentra una deficiencia teórica al no tratar las condiciones de posibilidad y legitimidad de la reforma informal. No se trata de si es democráticamente legítima una actividad judicial de este tipo. En cambio, se trata de determinar cómo es posible otorgar más de una interpretación a una norma jurídica, cuáles son los limites de la interpretación judicial y las lógicas que operan al momento de hacer prevalecer uno u otro significado. Así mismo, cabe preguntar cuáles son las relaciones que han de establecerse entre cortes, tribunales y clase política para que sea posible darle fuerza de reforma a un cambio interpretativo: ¿hasta qué punto el poder de reforma informal con el que cuenta el poder judicial depende de otros poderes públicos o de fenómenos sociales específicos? Si no se enfrentan estos problemas teóricos más amplios, el análisis de las reformas informales va a limitarse a una taxonomía sin mayor utilidad para entender cómo se reforman los sistemas jurídicos. Lograr una explicación más comprehensiva de esto es, en últimas, el propósito de Albert.
Invito a todas las personas que leen el blog de UNA Revista de Derecho a leer el artículo de Richard Albert y los demás publicados en el Latin American Law Review, y a que nos cuenten acerca de posibles artículos o sentencias para reseñar (escríbannos a nuestro mail, Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.).

Notas al final

1. Quizá la más importante de estas interpretaciones expansivas es la que le otorga al precedente constitucional una fuerza vinculante. Sobre ello ver López (2006; 2016). Otra más reciente es la que elabora la llamada doctrina de la sustitución de la Constitución. Para un resumen de esta discusión ver Bernal (2013). Muchas otras pueden encontrarse.
2. Hay constitucionalización del derecho civil, del derecho procesal, del penal, del administrativo, etc. Me es imposible referenciar la totalidad de textos que versan sobre el tema. Basta con buscar cualquiera de estos enunciados para encontrar fuentes sobre el tema.
3. En contraposición, son formales las que implican una modificación del texto constitucional.

Referencias

Bernal, C. (2013) “Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia: An analysis of the justification and meaning of the doctrine of constitutional”. International Journal of Constitutional Law (11, 2, 339-357).
López, D. (2016) Eslabones del derecho. El deber de coherencia con el precedente constitucional. Bogotá: Legis, Universidad de los Andes.

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Reconocimiento personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia.