Los avances de la jurisprudencia internacional contra la impunidad de las violaciones en los conflictos armados

Torrecuadrada explica cómo la violación en el marco del conflicto armado puede ser utilizada con diversos fines. Puede ser una forma de torturar física y psicológicamente al enemigo, sea este la víctima directa de la violación o la comunidad a la que pertenece, puede ser un acto que se enmarque en la destrucción de una etnia o incluso puede ser parte de la idea del “botín de guerra”. En el plano del Derecho Penal Internacional ha habido un cambio en la manera en que se entienden los crímenes sexuales, de tal forma que estos pasaron de ser solamente crímenes contra la libertad sexual a ser crímenes contra la dignidad humana. Por esto, los delitos sexuales en el marco del conflicto armado pueden ser genocidio, tortura, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, y por ende puede perseguirse como tales.

En el caso del genocidio cuando el acto físico está acompañado de la intención subjetiva de destruir total o parcialmente a un grupo racial, étnico, religioso o nacional, es también genocidio. Así lo consideró el tribunal ad hoc en Ruanda al estudiar las violaciones cometidas contra las mujeres tutsi. Para la autora la subsunción de la violación dentro del genocidio es positiva, en tanto que describe acertadamente el crimen como grupal y reconoce que la mujer fue violada no en tanto mujer sino como un miembro del grupo étnico perseguido. En este punto hago mi primer reparo. Las víctimas de este tipo de violación fueron atacadas en tanto miembros del grupo y en tanto mujeres, pues su capacidad biológica de concebir condujo a que los perpetradores llevaran a cabo el crimen, pues lo que se buscaba era la producción de descendencia hutu a través de las violaciones. Esto me lleva a una de mis preocupaciones con el texto que la autora omite: la posibilidad de estar haciendo invisible la violencia sexual y de género cuando se persigue este tipo de delitos como crímenes de lesa humanidad, genocidio, tortura o crimen de guerra.

La visibilidad de este tipo de violencia no es un tema irrelevante en el derecho penal. Por el contrario, es uno de los argumentos a favor de la tipificación del feminicidio como delito autónomo, por ejemplo. Entonces, ¿por qué, para la autora, es tan indiscutiblemente positivo que se subsuma el delito de violación dentro de otros delitos? No sabría responder a esta pregunta, porque, de nuevo este no es cuestionamiento que Torrecuadrada se haga, pues la autora no explica qué hace que la subsunción sea positiva. Sin embargo, sí puedo responder por qué es positivo para mí.

Lo que la autora no menciona en su artículo es que delitos como el genocidio, la tortura, los crímenes de lesa humanidad y de guerra son delitos que no prescriben nunca. En cambio, un delito sexual sí, incluso cometido como parte de un conflicto armado. De esta forma, cuando una violación reúne los elementos necesarios para considerarse un crimen de lesa humanidad, no importa el tiempo que pase pues siempre podrá ser perseguido como tal. Por otro lado, esta subsunción también es una forma de evidenciar las dimensiones que puede tener la violencia sexual, de tal forma que no la vuelva invisible, sino compleja en el sentido en que refleja las múltiples heridas que deja en la víctima. Así, en el caso del genocidio, por ejemplo, podría interpretarse que la subsunción realmente no invisibiliza la violencia sexual sino que evidencia el ataque como una lesión a la identidad sexual de la víctima, pero también a su identidad étnica. Creo que el artículo de Torrecuadrada se habría enriquecido al explorar esta forma de concebir los delitos sexuales como discurso.

El segundo avance en la materia, para la autora, es que el consentimiento de la víctima en el momento de la comisión del delito es irrelevante para el proceso penal. Torrecuadrada explica que el temor generalizado inherente al conflicto armado imposibilita la producción de un consentimiento libre, responsable y real. Por esto se entiende que hay una incapacidad de la víctima para consentir válidamente y se constituye una presunción de esta falta de consentimiento cuando están presentes los elementos contextuales mencionados antes. Así, afirma la autora, el consentimiento es irrelevante cuando se producen los demás elementos para poder encuadrar la agresión sexual en otro delito (genocidio, tortura, crímenes de lesa humanidad o de guerra).

Creo que Torrecuadrada comete un error al afirmar que el consentimiento es irrelevante, pues el consentimiento está en el núcleo de los delitos sexuales y es, en muchos casos, lo que determina la comisión de un tipo penal. No creo que en el caso de los delitos sexuales en el conflicto armado el consentimiento se haya convertido en un elemento irrelevante, creo que lo que se convirtió irrelevante es el debate probatorio detrás de este consentimiento. Actualmente en el derecho penal internacional la declaración de la víctima constituye prueba suficiente para perseguir el delito sexual. Es así que el debate probatorio no se centra en el aspecto subjetivo del consentimiento, sino en los elementos contextuales de la situación. De esta forma se evitan situaciones de revictimización en la que sistema judicial analiza aspectos de la intimidad de las víctimas y que llevan a conclusiones erradas como argumentar que la falta de resistencia evidencia el consentimiento como sucedió con el fallo de la Manada en España. Y en ese sentido concuerdo con la autora en que este es un paso en la dirección correcta.

Por positivos que sean estos, no dejan de ser solo pasos. Torrecuadrada advierte que la violencia sexual sigue siendo un arma de guerra y que incluso cuando se persigue, poco se hace para reparar a las víctimas quienes en ocasiones son rechazadas por su propia comunidad y familia. Al igual que la autora, creo que hay mucho por hacer en el campo de la prevención y reparación, pero mientras tanto espero que la persecución de estos delitos siga avanzando.

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