Tatuajes y derecho al trabajo

Por medio de la sentencia T-413/17, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado, la Corte Constitucional sentó un importante precedente: los tatuajes, como expresión de la personalidad, no pueden afectar el derecho fundamental al trabajo. ¿Qué fue lo que pasó? Un hombre que fue identificado como “no apto” en el proceso de convocatoria para el cargo de dragoneante del INPEC por tener tatuajes, interpuso una acción de tutela en la que argumentó que se estaban vulnerando sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y al trabajo. Tras llevar a cabo un test de proporcionalidad, la Corte Constitucional concluyó que aunque la medida perseguía fines constitucionales imperiosos (proteger la integridad y seguridad de los dragoneantes) y ésta era idónea y efectivamente adecuada para alcanzarlos, en este caso la medida no era absolutamente necesaria, como se explicará más adelante. Pero adicionalmente, con esta sentencia la Corte envía un importante mensaje: la determinación de que un tatuaje implica una “mala presentación personal”, impide comportarse correctamente y llevar buenas relaciones interpersonales, reproduce prejuicios sociales y estereotipos con fines discriminatorios.

El 5 de diciembre de 2016, el señor Carlos Daniel García Narváez interpuso una acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), al considerar que la entidad mencionada vulneró sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y al trabajo al excluirlo de la Convocatoria 335-2016, adelantada para acceder al cargo de dragoneante del INPEC, por tener un tatuaje en el brazo.

Tras recibir este resultado, el señor García Narváez se presentó ante la CNSC para manifestar su inconformidad y solicitando no ser excluido. Sin embargo la entidad reiteró su posición, razón por la cual García interpuso la tutela mencionada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 5 de diciembre de 2016. El señor García Narváez manifiesta que la información disponible en la página de la CNSC al momento de presentarse al concurso especificaba la inhabilidad por tatuajes visibles y la justificación de tal inhabilidad, así mismo se refirió a la explicación dada de que los tatuajes visibles son aquellos en partes del cuerpo de fácil identificación, como “las manos, la cara, el cuello, los brazos y antebrazos, etc”. Teniendo en cuenta esto y al considerar que su tatuaje no es visible, solicita que se le declare apto para continuar en la Convocatoria.

● Sentencia de primera instancia

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2016 en primera instancia, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues si bien la acción de tutela era procedente, no se estaban violando los derechos fundamentales del señor García Narváez porque se conocía previamente la exigencia de no tener tatuajes y el proceso de selección se adelantó en igualdad de condiciones. Para la Sala, la exigencia de no tener tatuajes visibles resultaba una medida razonable, necesaria y proporcional, que buscaba salvaguardar la seguridad e integridad del personal de INPEC.

● Sentencia de segunda instancia

Tras impugnar la decisión de primera instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 14 de febrero de 2017, confirmó el fallo impugnado. Sin embargo, en criterio de la sala, el amparo es improcedente debido a que desconoce el requisito de subsidiariedad, pues en este caso el accionante contaba con los mecanismos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto administrativo a través del cual se excluyó del proceso de selección al accionante. La Sala consideró que el accionante tenía la posibilidad de proponer una suspensión provisional del acto que creía lesivo para sus derechos mientras se definía de fondo la legalidad del acto administrativo.

Tras ser oficiado por la Magistrada Sustanciadora en Casación, el INPEC manifestó que “la presencia de tatuajes visibles es una infracción de los deberes de los funcionarios que se desempeñan en el cargo de dragoneantes, pues cuando ellos están ante el público, sus tatuajes pueden ser considerados agresivos u ofensivos, y por lo tanto el dragoneante no podría realizar un deber como lo es el de tener buenas relaciones al público de manera cortés con una correcta presentación personal” (p. 8).

Añade además que ver imágenes o símbolos puede hacer que la persona privada de la libertad recuerde los momentos en que fue victimizada.

Para comenzar, tras estudiar los requisitos de procedibilidad la Corte entró a estudiar el fondo del asunto. Así pues, el problema jurídico consistió en determinar si la CNSC, encargada de realizar un concurso abierto de méritos para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, había vulnerado los derechos al libre desarrollo de la personalidad, acceso a la función pública y al trabajo del tutelante, al no permitirle continuar en el proceso de selección, por no cumplir una de las condiciones de aptitud médica establecida en las normas que rigen el concurso (“tatuaje visible” en el brazo).

Para resolver este interrogante, la Corte explica en qué consiste el derecho al libre desarrollo de la personalidad (en adelante LDP), su núcleo esencial y su importancia. El artículo 16 de la Constitución Política reconoce el derecho a las personas a desarrollar su personalidad sin más limitaciones que los derechos de los demás y el orden jurídico. Este derecho se encuentra íntimamente ligado con la dignidad humana, la libertad y la autonomía, valores esenciales de la Constitución de 1991. Esto implica que es la propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y su vida, por lo cual se garantiza y protege la elección libre y espontánea que la persona realice entorno a su propia identidad, lo cual incluye la posibilidad de autodefinirse desde la apariencia física, el modelo de vida que se quiere llevar y hasta la identidad sexual o de género. Estas decisiones abarcan desde la ropa que se lleva hasta el peinado, los aretes, adornos y tatuajes, o la ausencia de ellos.

Correlativamente, la Corte reconoce que este derecho implica una restricción para el Estado como una obligación de no interferencia y para la sociedad el respeto de las decisiones que hacen parte del ámbito de la intimidad personal de cada persona, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico. De ahí que la corte reconozca que “decidir por éste, es “arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen”. Haciendo alusión al caso concreto, la Corte es clara en resaltar que ya la Corporación ha establecido que existe una relación entre la presencia de tatuajes y los derechos al libre desarrollo de la personalidad, acceso a cargos públicos y trabajo, susceptible de protección constitucional (Sentencias T-030/04 y T-717/05).

Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte llevó a cabo un test de proporcionalidad estricto -que se realiza cuando la medida que hace la diferenciación de personas prima facie afecta gravemente el goce de un derecho fundamental. Esta modalidad de test tiene la característica de que sus elementos son los más exigentes, de modo que el fin debe ser el más importante e imperioso y el medio escogido debe ser no solo adecuado, sino necesario e indispensable para lograr esa finalidad. Por último, se debe evaluar si los beneficios de adoptar la medida exceden las restricciones impuestas por la medida sobre otros principios y valores constitucionales.

1. Finalidad

De acuerdo con lo expuesto por el INPEC, la finalidad principal que persigue esa medida es la de preservar la integridad y seguridad de los dragoneantes, puesto que la presencia de tatuajes visibles es un factor que incrementa la posibilidad de identificar a los funcionarios dentro y fuera del establecimiento carcelario. Así pues, para la Sala la protección de la seguridad, integridad física y vida de las personas que se desempeñen como dragoneantes del INPEC es un fin constitucional, imperioso e importante.

Sin embargo, frente a las dos justificaciones adicionales manifestadas por el INPEC, de que la presencia de tatuajes visibles impide una correcta presentación personal, el buen trato al publico y un maltrato psicológico a los reclusos, la Corte sostiene que éstas parten de premisas falsas. Para la Sala, “la presencia de una forma de identificación personal en nada incide en el trato exterior o la conducta de las personas y tampoco existe una relación causal entre el argumento del INPEC y la aptitud de una persona para desempeñarse como dragoneante”. (p.19) Además, para la Corte “no se entiende cómo la presencia de tatuajes visibles representa una victimización de los reclusos.” (p.19)

Pero además, con esta sentencia la Corte envía un importante mensaje: la determinación de que un tatuaje implica una “mala presentación personal” parte de idearios acerca de la relevancia social del tatuaje y se asocia con prejuicios negativos de que solo los presos o los criminales portan tatuajes. Adicionalmente, considerar que los tatuajes impiden a los dragoneantes llevar una correcta presentación personal constituye un juicio de valor con un fin discriminatorio que reproduce prejuicios sociales. Así, una medida que busque excluir de una posibilidad laboral a una persona por razón de sus tatuajes no solo es abiertamente excluyente, sino que atenta directamente con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. Por las razones expuestas, la Corte concluye que estas dos justificaciones no son constitucionales ni admisibles. Continúa el análisis respecto a la finalidad de protección de la vida y seguridad de los dragoneantes.

2. Idoneidad

Con respecto a si la medida es idónea y adecuada para alcanzar el fin perseguido, la Sala concluye que la exclusión del señor García Narváez por presentar tatuajes en sus brazos es una medida apta para obstaculizar o impedir su fácil identificación en caso de que se desempeñara como dragoneante del INPEC y, por ende, es un medio idóneo para garantizar la vida e integridad física del personal del instituto penitenciario. Ahora, esto no quiere decir que una persona sin tatuajes visibles no sea susceptible de víctima de un atentado, sino que “basta con establecer que la ausencia de tatuajes visibles es idónea para reducir la incidencia de uno de los factores asociados a la seguridad de los miembros del cuerpo de custodia del instituto penitenciario, es decir, su reconocimiento por referencia a sus tatuajes”. (p.21)

3. Necesidad

Por último, la Corte pasa a determinar si la medida en cuestión es absolutamente necesaria para alcanzar el fin perseguido. Se concluye que la medida, aún cuando persigue fines imperiosos constitucionalmente y es idónea y efectivamente adecuada, en este caso no es necesaria para alcanzar su finalidad. Esto se debe a que existen alternativas menos lesivas que, consiguiendo el mismo fin, no atentan contra los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo. En concepto de la Sala, el INPEC puede hacer exigible que el accionante, de llegar a desempeñarse como dragoneante, porte los uniformes reglamentarios del INPEC que no permiten que su tatuaje ubicado en la cara interna del brazo derecho sea visible, y en este caso en INPEC deberá abstenerse de asignar a este tipo de funcionarios a cargos en lugares del país en que, por el uniforme utilizado debido al clima, el tatuaje se haga visible. Por estas razones, la Sala concluye que la medida examinada no resulta absolutamente necesaria e indispensable para alcanzar la finalidad perseguida.

Por no superar el test de proporcionalidad, la Corte Constitucional concluye que la exclusión del señor García Narváez del proceso de selección para desempeñar el cargo de dragoneante del INPEC, por tener un tatuaje no visible con los uniformes de la institución, es una medida desproporcionada y por lo tanto, tal exclusión constituye una violación de sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a la función pública y al libre desarrollo de la personalidad. Ordena entonces REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de febrero de 2017.

Por medio de esta sentencia la Corte es muy clara en que el ámbito del cuerpo hace parte de la disposición de cada individuo, para vivirlo de acuerdo con sus valores y su forma de ver la vida e identificarse mediante el mismo, sin más límites que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, los tatuajes como una forma de expresión de la identidad no pueden ser un elemento que implique la exclusión de ámbitos sociales o laborales. De acuerdo con esta postura de la Corte, es innegable la importancia de que cada vez más se dejen a un lado aquellos prejuicios sociales y juicios de valor con fines discriminatorios que dificultan la realización de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el acceso a la función pública. Esto, para que todos los colombianos sean valorados por quienes son- sus valores, conocimientos y experiencia- y no por su apariencia física. Sólo de esta forma estaremos avanzando hacia una Colombia realmente inclusiva, diversa y tolerante.